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*20216000030431*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000030431

 

Fecha: 27/01/2021 07:13:51 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: UNIVERSIDADES PÚBLICAS – Autonomía. Radicado: 20219000014062 del 12 de enero de 2020.

 

De acuerdo con la comunicación de referencia, en la cual consulta lo siguiente a saber:

 

“Las funciones de un rector de una Universidad Pública son netamente administrativas, pero para aspirar al cargo debe ser un docente que debe cumplir unos requisitos académicos y administrativos, pero una vez en el cargo, sus funciones son administrativas. toda vez que el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, establecía hasta los 65 años, fue modificado por el artículo 2 de la Ley 27 de 1992, que lo amplia la edad de retiro forzoso.”

 

Me permito indicarle lo siguiente:

 

EL ARTÍCULO 69 de la Constitución Política de Colombia consagra:

 

“Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.

 

La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado (…)”.

 

La Constitución Política ha reconocido a las universidades la autonomía, en virtud de la cual tienen el derecho a regirse por sus estatutos, de acuerdo a la ley. Es decir, el régimen especial de los entes universitarios es de origen constitucional.

 

En cumplimiento del mandato constitucional, se expidió la Ley 30 de 1992¹, disponiendo en su artículo 28 el reconocimiento del derecho a las universidades a darse y modificar sus estatutos, a saber:

 

“La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional”. (Subrayado fuera de texto)

 

EL ARTÍCULO 57 de la citada Ley se refiere a la organización del personal docente y administrativo, en los siguientes términos:

 

"Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo.

 

Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.

 

El carácter especial del régimen de las universidades estatales y oficiales comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero y el régimen de contratación y control fiscal, de acuerdo con la presente ley (…)" (Subrayado fuera de texto)

 

Bajo ese entendido, las universidades en virtud de su autonomía y carácter especial tienen el derecho a darse y modificar sus estatutos y adoptar sus correspondientes regímenes para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional, fijando sus reglas académicas, administrativas y financieras.

 

A su vez, el artículo 66 ibídem, dispuso lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 66. El rector es el representante legal y la primera autoridad ejecutiva de la universidad estatal u oficial y será designado por el consejo superior universitario. Su designación, requisitos y calidades se reglamentarán en los respectivos estatutos.

 

PARÁGRAFO. La designación del rector de las instituciones estatales u oficiales que no tienen el carácter de universidades de conformidad con la presente ley se efectuará por parte del Presidente de la República, el gobernador o el alcalde según el caso, de ternas presentadas por el consejo directivo. El estatuto general determinará los requisitos y calidades que deben reunir los candidatos y los procedimientos para la integración de esta terna, en los cuales deberá preverse la participación democrática de la comunidad académica.

 

NOTA: El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional en Sentencia C-506 de 1999.”

 

A partir del precepto normativo anterior, el rector es el representante legal y la primera autoridad ejecutiva de la universidad estatal u oficial y su designación se realizará por el consejo superior universitario. La reglamentación que trata sobre su designación, requisitos y calidades se acudirá a lo dispuesto en sus respectivos estatutos.

 

Es importante mencionar que, y abordando su tema objeto de consulta en concreto, a partir de la expedición de la Ley 1821 de 2016², se modificó la edad de retiro forzoso para los servidores públicos a los 70 años, disponiendo lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.

 

Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968.

 

ARTÍCULO 2°. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación. Quienes, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

 

ARTÍCULO 3°. Esta ley no modifica el régimen de acceso a ningún cargo público, ni el de permanencia y retiro de los mismos, salvo en la edad máxima de retiro forzoso aquí fijada. Tampoco modifica las condiciones, requisitos, circunstancias y demás situaciones establecidas en el régimen general y los regímenes especiales que regulan el acceso al derecho a la pensión de jubilación.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

 

De tal manera que, a partir de la expedición de la ley 1821 de 2016, se modificó la edad de retiro del servicio, la cual pasó de 65 a 70 años para aquellos empleados que se encuentren en el ejercicio de funciones públicas y voluntariamente deseen permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación claro está, de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social.

 

En la materia, es preciso acudir a sentencia³ proferida por el Consejo de Estado, en la cual consideró lo siguiente sobre la situación de una Universidad Pública que dispuso dentro de sus estatutos la edad de retiro forzoso para el rector a la edad de setenta y cinco (75) años, a saber:

 

“EL ARTÍCULO 31 del Decreto 2400 de 1968 disponía que la edad de retiro forzoso de los empleados públicos era 65 años, así:

 

“Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo con lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúense de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2º del artículo 29 de este Decreto”.

 

Posteriormente el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 consagró una excepción respecto de la edad de retiro forzoso del personal docente de los Entes Universitarios, en los siguientes términos:

 

“Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones”.

 

Dicho esto, la Sala destaca que de la confrontación de lo dispuesto en el Acuerdo 20 de 1º de julio de 2011 proferido por el Consejo Superior de la Universidad Tecnológica de Pereira, con las normas trascritas en precedencia no es posible avizorar una transgresión del ordenamiento jurídico, toda vez que el acto acusado contiene una interpretación armónica de dichas disposiciones; en tal sentido, la edad de retiro forzoso de 75 años para los docentes universitarios surge de la aplicación de la excepción de la Ley 344 de 1996.

 

Acorde con lo expuesto, se tiene que las Universidades Colombianas tienen la potestad de darse y modificar sus estatutos, dentro de los cuales pueden plasmar las disposiciones legales proferidas por el Congreso de la República en determinado asunto, como efectivamente se hizo en el asunto de marras.

 

En ese sentido, se reitera que sobre este artículo no se evidencia una transgresión del ordenamiento jurídico que reglamenta la edad de retiro forzoso de del personal docente de las Universidades oficiales, razón por la que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia.

 

6.3.3. La autonomía universitaria les permite pronunciarse, con miras a subsanar la ausencia de reglamentación y aplicar las disposiciones referentes al personal docente al caso del rector.

 

Aun cuando se determinó que no existe el vacío legal alegado por el Ente Universitario demandado la Sala se referirá a este ítem, por encontrarlo relevante con el fin de determinar el grado de autonomía con que cuentan las Universidades estatales al momento de interpretar la Ley.

 

El Acuerdo 20 de 1º de Julio de 2011 sostiene que las disposiciones del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, respecto de la edad de retiro forzoso de la planta docente de las universidades son igualmente aplicables al cargo de Rector de la Universidad.

 

Sobre este aspecto, la Sala no puede pasar por alto que lo dispuesto por esa norma respecto de los docentes universitarios constituye una excepción a la edad de retiro forzoso que rige a la generalidad de los servidores públicos, por lo que su interpretación debe ser restringida y aplicada únicamente a los sujetos determinados por la Ley.

 

En gracia de discusión, aun cuando el vacío normativo alegado por la Universidad Tecnológica de Pereira hubiese existido, esa Entidad debió solventarlo con lo contenido en la norma general, pues la excepción debe ser expresa y su aplicación literal.

 

Por esos motivos, la Sala considera que la autonomía universitaria no puede ser una razón para que esas Entidades efectúen interpretaciones jurídicas contra legem, pues se reitera, esa atribución encuentra su límite en el ordenamiento jurídico y en la órbita competencial de los demás órganos del Estado.” (Subrayado fuera del texto)

 

En consecuencia, se deberá acudir a lo determinado en los respectivos estatutos de la universidad pública para determinar la edad de retiro forzoso del rector de la misma, y, por lo tanto, este Departamento Administrativo, no se encuentra facultado para pronunciarse sobre el particular, toda vez que de acuerdo a lo concluido por el Consejo de Estado, los docentes universitarios constituyen una excepción a la edad de retiro forzoso que rige a la generalidad de los servidores públicos, por lo que su interpretación debe ser restringida y aplicada únicamente a los sujetos que se encuentran determinados por la Ley.

 

Sin embargo, y tal como lo considera la Sala, la autonomía universitaria de que gozan las universidades públicas, no puede ser razón para que estos entes universitarios efectúen interpretaciones jurídicas más allá de la norma, ya que esta atribución encuentra su límite en el ordenamiento jurídico y en la órbita competencial de los demás órganos del Estado, por lo tanto, y de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en la cual se consagró una excepción respecto de la edad de retiro forzoso del personal docente de los entes universitarios hasta por 10 años más, y teniendo en cuenta que a partir de la expedición de la Ley 1821 de 2016, se modificó la edad de retiro forzoso para quienes desempeñen funciones públicas a los 70 años, se entenderá que la edad de retiro forzoso de los docentes y rector de la universidad pública no podrá ser mayor a la edad de los 80 años.

 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: V. B.

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave.

 

Aprobó: Armando López Cortes.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1."Por la cual se organiza el servicio público de Educación Superior"

 

2. “Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas”.

 

3. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 11 de abril de 2018, Rad. No. 11001-03-25-000-2012-00213-00, Consejero Ponente: César Palomino Cortés.