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*20216000006201*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000006201

 

Fecha: 07/01/2021 10:31:46 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

 

REFERENCIA. REMUNERACIÓN. Factores de liquidación de la Prima de Servicios de un empleado público del orden territorial. PRESTACIONES SOCIALES. Factores de liquidación de la Prima de Navidad. RAD. 20209000570312 del 28 de noviembre de 2020. RAD. 20209000570292 del 28 de noviembre de 2020.

 

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta:

 

“Primero: Que teniendo en cuenta el concepto jurídico de la función pública 040811 de 2020, Sentencia de Casación de la Corte Suprema de Justicia de fecha 5 de octubre de 987, el concepto número 86641 de fecha 29 de marzo de 2011, emitido por el Ministerio de Protección Social y demás normas vigente al respecto se me expresan concepto jurídico si tengo derecho a que se me haga la reliquidación de la prima de navidad de los años anteriores ya que estoy vinculado a dicha institución el año 2011 y es primera vez que se me liquida la prima de navidad teniendo en cuenta el trabajo suplementario de horas extras, recargos nocturnos y dominicales, durante el tiempo que llevo vinculado siempre he realizado trabajo suplementario, siempre el sueldo ha sido variable.

 

Segundo: se me indique si para el presente caso es aplicable la sentencia 000260 de 2016 Consejo de Estado (…)1. Las acciones ue emanan de las leyes sociales prescribirán en tres (3) años contados a partir de la fecha en la que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

 

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obliga, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.

 

Tercero: (…) me emita un concepto mediante el cual me de claridad al tiempo que debo hacer exigible a la entidad donde laboro, el Instituto Nacional de Formación Técnica Profesional INFOTEP, del municipio de San Juan del Cesar La Guajira, referencia a la reliquidación de prima de navidad teniendo en cuenta el sueldo variable, ya que en la liquidación del año 2020 es primera vez que se tuvo en cuenta el sueldo variable.”

 

Al respecto, me permito informar lo siguiente:

 

En primer lugar de bebe recordarse que de conformidad con el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

Por consiguiente, este Departamento Administrativo no le corresponde una valoración concreta de casos particulares, en tanto que son las entidades las competentes de pronunciarse frente a las situaciones concretas de sus trabajadores, o en su defecto los jueces de la República, tampoco somos un órgano de control y vigilancia. Asimismo no le corresponde la liquidación de emolumentos salariales, ni es órgano de asesoría procesal. En tal sentido solo será procedente ilústralo frente a la normativa relativa al reconocimiento de la prima de navidad.

 

En relación con la liquidación de la prima de navidad es necesario señalar que, a partir de la vigencia del Decreto 1919 de 2002, todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administrativas Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Públicos del Orden Nacional.

 

Ahora bien, el Decreto 1045 de 1978, “por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”, establece:

 

“ARTICULO 32. DE LA PRIMA DE NAVIDAD. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad. Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecida otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado a treinta de noviembre de cada año.

 

La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre, cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de Navidad en proporción al tiempo laborado, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable.” (Subrayado fuera de texto).

 

“ARTÍCULO 33º.- De los factores de salario para liquidar la prima de navidad. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

 

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; 

 

b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los Artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; 

 

c) Los gastos de representación; 

 

d) La prima técnica; 

 

e) Los auxilios de alimentación y transporte; 

 

f) La prima de servicios y la de vacaciones; 

 

g) La bonificación por servicios prestados.”

 

De acuerdo a lo anterior, los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad, la cual será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado a treinta de noviembre de cada año y pagadera en la primera quincena del mes de diciembre.

 

Por su parte, el Decreto 304 de 2020¹ modificó lo establecido en la norma citada, en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 17. Prima de navidad. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad.

Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado al treinta de noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

 

Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable”. (Subrayado fuera de texto).

 

Con este decreto se modifica la forma de liquidar la prima de navidad, en el sentido que, en caso que el empleado no haya laborado todo el año civil, tendrá derecho a su reconocimiento en forma proporcional al tiempo laborado, en otras palabras, ya no se reconoce en virtud a la doceava del mes completo laborado, consagrada en el Artículo 32 del Decreto 1045 de 1978.

 

En caso que el empleado tenga de salario variable, para la liquidación de la prima de navidad, se tomará como base el promedio de lo devengado en el año respectivo o en el tiempo servido, si éste fuera menor de un año.

 

Sobre la definición de salario variable la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia de Casación de fecha 5 de octubre de 1987, manifiesta:

 

“(…) según se pacte por unidad de tiempo, días, semanas, meses (salario fijo) o se determine de acuerdo al resultado de la actividad desplegada por el trabajador, evento en el cual admite varias modalidades de retribución: por tarea, por unidad de obra, a destajo, por comisión, y otras similares (salario variable) (Cas. Oct. 5 de 1987). De acuerdo con lo señalado, se considera que el salario variable sería aquel que sufre variaciones en razón a la realización de trabajo suplementario o de horas extras, por ejemplo. (Subrayado nuestro)

 

Igualmente, el concepto número 86641 de fecha 29 de marzo de 2011 emitido por el Ministerio de Protección Social, refiere:

 

Para determinar el salario base de liquidación, debe precisarse que el salario ordinario puede ser fijo o variable, entendiendo por salario fijo el pactado por unidad de tiempo, días, semanas, meses; en contraposición con el salario variable consistente en el salario que se determina de acuerdo con el resultado de la actividad desplegada por el trabajador realizada a destajo, por tarea, por unidad de obra o por comisión. (Subrayado nuestro)

 

De conformidad con la sentencia en cita, se habla de salario variable cuando el empleado, además de recibir el salario propiamente dicho, recibe también otras remuneraciones y beneficios en razón de su trabajo o con ocasión del mismo, tal como sucede con el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos y dominicales y festivos señalado en su consulta.

 

En virtud de lo expuesto, en caso de un salario variable, la liquidación de la prima de navidad debe hacerse con base en el promedio del último salario devengado.

 

Ahora bien, respecto a los factores salariales que se deben tener en cuenta a la hora de efectuar la liquidación de la prima de navidad son: la asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo, los incrementos de remuneración a que se refieren los Artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978, los gastos de representación, la prima técnica, los auxilios de alimentación y transporte, la prima de servicios, la prima de vacaciones, y la bonificación por servicios prestados, los cuales se deberán tener en cuenta para su liquidación, cuando efectivamente los haya recibido el empleado.

 

En consecuencia, al momento de efectuarse la liquidación de la prima de navidad, se deberán tener en cuenta los factores señalados en el Artículo 33 del Decreto ley 1045 de 1978, entre los cuales no se encuentran las horas extras, los días dominicales, festivos ni los recargos nocturnos.

 

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: D. Castellanos

 

Revisó: Armando López Cortés

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se fijan las remuneraciones de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y se dictan otras disposiciones.