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*20206000554271*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000554271

 

Fecha: 13/11/2020 04:26:30 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF. REMUNERACION. Auxilio por conectividad digital. Auxilio de conectividad digital como factor de salario para el reconocimiento y pago de los elementos salariales y prestacionales de los servidores públicos. Radicado No. 20202060549552 de fecha 13 de noviembre de 2020.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si el auxilio de conectividad digital previsto en el Decreto Ley 771 de 2020 debe ser tenido en cuenta como factor de salario para el reconocimiento y pago de los elementos salariales y prestacionales de los servidores públicos, como es el caso de la prima de navidad prevista en el artículo 33 del Decreto Ley 1045 de 1978, me permito indicar lo siguiente:

 

El artículo 2 de la Ley 15 de 1959 creó el auxilio de transporte para que los trabajadores se desplacen de su residencia hacia el sitio de trabajo.

 

De otra parte, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades Constitucionales y particularmente las previstas en la Ley 4 de 1992, mediante el Decreto 2361 de 2019 estableció el auxilio de transporte a favor de los servidores públicos que devenguen hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, y se pagará por los empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de transporte.

 

Es preciso tener en cuenta que, el auxilio de transporte es factor de salario para liquidar los elementos salariales y prestacionales que expresamente lo consagren, de manera particular, el artículo 33 del Decreto Ley 1045 de 1978 determina que el auxilio de transporte debe ser tenido en cuenta como factor salarial para liquidar la prima de navidad.

 

Ahora bien, en aras de mitigar los efectos económicos ocasionados por el covid-19, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 771 de 2020, en el que se determina lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1. Adición de un parágrafo transitorio al artículo 2 de la Ley 15 de 1959. Adicionar un parágrafo transitorio al artículo 2 de la Ley 15 de 1959, así:

 

"PARÁGRAFO TRANSITORIO. De manera temporal y transitoria, mientras esté vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección Social con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el empleador deberá reconocer el valor establecido para el auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital a los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y que desarrollen su labor en su domicilio. El auxilio de conectividad y el auxilio de transporte no son acumulables.

 

Lo anterior no será aplicable a los trabajadores que se desempeñan en la modalidad de teletrabajo, a quienes les seguirán siendo aplicables las disposiciones de la Ley 1221 de 2008." (Subraya fuera de texto)

 

De acuerdo con lo previsto en la norma, mientras esté vigente la emergencia sanitaria ocasionada por el Covid-19, el empleador deberá reconocer el valor establecido para el auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital a los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y que desarrollen su labor en su domicilio, sin que sea acumulables.

 

Es decir que, para aquellos trabajadores beneficiarios del auxilio de transporte, cuyo pago no se efectúa durante la emergencia ocasionada por el covid-19 al realizar su trabajo desde casa, se les reconocerá y pagará un auxilio de conectividad digital, de tal manera que no afecten los ingresos mensuales de los mismos.

 

Frente al particular, la Corte Constitucional en Sentencia 331 de 2020 mediante la cual declaró la Constitucionalidad del Decreto Ley 771 de 2020, determinó lo siguiente:

 

“Además, el Decreto Legislativo 771 satisface el juicio de necesidad jurídica o subsidiariedad. Como lo ha comprobado la Sala Plena de la Corte Constitucional, la modificación de la destinación del auxilio de transporte no estaba prevista en ninguna disposición actualmente existente en el ordenamiento jurídico. A su vez, la reforma temporal de la Ley 15 de 1969 requiere de una norma de rango legal que permita ampliar la cobertura del auxilio de transporte a casos en los que no se satisface la condición básica referida al desplazamiento físico de los trabajadores.

 

En cuanto a la necesidad fáctica o idoneidad, para la Sala Plena resulta claro que el objetivo de la medida consiste en mitigar, con un principio de compensación, una mínima parte de los costos financieros que asumen los trabajadores de menores ingresos al desempeñar su actividad laboral desde las casas. Eso significa que la compensación del gasto y la regulación de los múltiples riesgos (emocionales, físicos, materiales) para los derechos de quienes trabajan en casa escapan al propósito del Decreto Legislativo 771 de 2020.

 

Por otro lado, el decreto legislativo bajo estudio supera el juicio de proporcionalidad. Para la Corte, la carga que asumen los empleadores es razonable en relación tanto con los beneficios que se obtienen por la continuidad de la actividad empresarial, como con los gastos y costos asumidos por los trabajadores que se desempeñan desde casa sin haber pactado la modalidad de teletrabajo: i) la medida establece un sacrificio menor de los empleadores en relación con los estándares de la OIT sobre la compensación de los gastos asumidos por los trabajadores cuando realizan sus actividades desde sus hogares y ii) el trabajo desde casa garantiza la continuidad de la actividad productiva en medio de las condiciones acuciantes impuestas por los efectos de la pandemia. De manera que resulta apenas razonable que los empleadores compensen, siquiera parcialmente, los gastos en que incurren sus trabajadores para cumplir con sus obligaciones.

 

Finalmente, la medida establecida en el decreto legislativo sub judice supera el juicio de no discriminación. Se trata de un cambio de destinación del auxilio de transporte por un auxilio de conectividad que no introduce distinciones basadas en criterios sospechosos de discriminación.

 

3.4. Además de analizar el cumplimiento de los juicios de validez material, la Sala Plena de la Corte Constitucional consideró necesario hacer referencia a la duración de la medida. Se trata de establecer si el cambio en la destinación del auxilio de transporte por el auxilio de conectividad debe ocurrir solo durante el término de la emergencia sanitaria o si debe aplicar cada vez que el trabajador realice sus actividades desde su hogar debido al cumplimiento de una orden legal, un protocolo de bioseguridad o una instrucción de su empleador.

 

Para la Sala Plena, cuando se trata de un mandato de protección, la vigencia de las medidas debe consultar la causa que motivó su expedición. Como fue establecido por el tribunal, el objetivo del Decreto Legislativo 771 de 2020 era habilitar el pago del auxilio de transporte a favor de los trabajadores de bajos ingresos que, sin trasladarse físicamente a sus lugares de trabajo, realizan sus actividades mediante tecnologías de la información. Cuando no se ha pactado la modalidad de teletrabajo, el trabajador que se desempeña de manera remota asume una parte de los costos de producción sin que exista justa causa para la asunción de esa obligación. Por esa razón, el auxilio de conectividad pretende compensar parcialmente ese desequilibrio en las condiciones financieras de los trabajadores que perciben hasta 2 SMLMV.

 

Sin embargo, para la Sala Plena resulta plausible que la condición que motivó la mutación del auxilio de transporte en auxilio de conectividad se mantenga más allá de la declaratoria de la emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social. De allí que se haya establecido que la duración de la medida se podrá extender más allá de la vigencia de la emergencia sanitaria cuando sea necesario garantizar la continuidad del trabajo en casa, con el fin de evitar el contagio del COVID-19.” (Subrayas fuera de texto)

 

De acuerdo con lo previsto por la Corte, es claro que, la modificación de la destinación del auxilio de transporte no estaba prevista en ninguna disposición actualmente existente en el ordenamiento jurídico.

 

En criterio de la Corte, el objetivo de la medida consiste en mitigar, con un principio de compensación, una mínima parte de los costos financieros que asumen los trabajadores de menores ingresos al desempeñar su actividad laboral desde las casas. Eso significa que la compensación del gasto y la regulación de los múltiples riesgos, entre ellos, el económico.

 

Finaliza el fallo señalando que, la condición que motivó la mutación del auxilio de transporte en auxilio de conectividad se mantenga más allá de la declaratoria de la emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social. De allí que se haya establecido que la duración de la medida se podrá extender más allá de la vigencia de la emergencia sanitaria cuando sea necesario garantizar la continuidad del trabajo en casa, con el fin de evitar el contagio del Covid-19.

 

Así las cosas, según la Corte, el auxilio de transporte mutó en auxilio de conectividad digital, para aquellos empleados que reciben menos de 2 SMMLV y se encuentren realzando el ejercicio de las funciones de su empleo desde casa, en consecuencia, el auxilio de conectividad tendría al tenor del fallo el mismo alcance del auxilio de transporte, por lo tanto, debería recibir el mismo tratamiento.

 

De otra parte, debe tenerse en cuenta que la Constitución Política en su artículo 53 y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, señalan que las circunstancias que generen mayor favorabilidad a los trabajadores en la aplicación de normas laborales deben ser aplicadas al trabajador.

 

Frente al particular, la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995 y reiterada en varias ocasiones, acerca de la condición más beneficiosa para el trabajador, ha indicado lo siguiente:

 

“De otra parte, considera la Corte que la 'condición más beneficiosa' para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: 'situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho', precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso.

 

“De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.

 

“El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: 'En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad'; se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador. Dicho principio difiere del 'in dubio pro operario', según el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador; porque en este caso tan sólo existe un precepto que reglamenta la situación que va a evaluarse, y como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable al trabajador.”

 

Mediante Sentencia T-088 de 2018 la Corte Constitucional determinó:

 

“PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL-Aplicación

 

El principio de favorabilidad se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho. En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social”, respetando el principio de inescindibilidad de la norma, esto es, la aplicación de manera íntegra en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece.

 

PRINCIPIO INDUBIO PRO OPERARIO-Aplicación

 

El principio in dubio pro operario o favorabilidad en sentido amplio, por otro lado, implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, hipótesis bajo la cual el operador jurídico debe escoger aquella que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador.”

 

Conforme lo anterior, un conflicto razonable en la interpretación existe cuando no hay certeza sobre cuál es la norma aplicable, y la norma en cuestión admite más de una interpretación. Aunado a lo anterior, cuando la discusión involucra los derechos de los trabajadores, por mandato constitucional, se debe elegir entre dos o más interpretaciones posibles de una norma aquella que favorece al trabajador.

 

Conclusiones.

 

De acuerdo con lo expuesto, es pertinente concluir lo siguiente:

 

1.- Mediante la Ley 15 de 1959 se creó el auxilio de transporte para que los trabajadores se desplacen de su residencia hacia el sitio de trabajo, que actualmente se reconoce y paga a favor de los servidores públicos que devenguen hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, y se pagará por los empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de transporte.

 

2.- El auxilio de transporte es factor de salario para liquidar los elementos salariales y prestacionales que expresamente lo consagren, de manera particular, el artículo 33 del Decreto Ley 1045 de 1978 determina que el auxilio de transporte debe ser tenido en cuenta como factor salarial para liquidar la prima de navidad.

 

3.- Mediante la expedición del Decreto Ley 771 de 2020, el Gobierno Nacional creó el auxilio de conectividad digital, de tal manera que, se mitigue la afectación económica de los empleados públicos que no reciben auxilio de transporte al realizar el ejercicio de las actividades propias de su empleo desde su casa.

 

Determina la norma que, la entidad u organismo público deberá reconocer el valor establecido para el auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital en los términos allí establecidos.

 

4.- La Corte Constitucional mediante Sentencia 331 de 2020 declaró la Constitucionalidad de la norma, además señaló que, la modificación de la destinación del auxilio de transporte no estaba prevista en ninguna disposición actualmente existente en el ordenamiento jurídico, precisando que el auxilio de conectividad compensa el gasto asumido por los trabajadores al efectuar el trabajo desde casa y mitiga en parte, los múltiples riesgos asumidos por los empleados, entre ellos, el económico.

 

5.- Así las cosas y como quiera que la finalidad de la expedición del Decreto Ley 771 de 2020 fue el que los ingresos del trabajador no se vieran disminuidos, se considera pertinente indicar que, a partir de la creación del auxilio de conectividad digital, esto es, 3 de junio de 2020, debería ser tenido en cuenta como factor de salario para liquidar los elementos salariales y prestacionales de los servidores públicos en los mismos términos en que se contempla el auxilio de transporte que, en términos de la Corte, mutó en el auxilio de conectividad digital y se debería reconocer y pagar en los mismos términos.

 

En ese sentido, y atendiendo puntualmente su escrito, le indico que, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera procedente tener en cuenta el auxilio de conectividad digital para liquidar la prima de navidad de los empleados públicos, siempre que se cumplan con los requisitos de que trata el Decreto Ley 771 de 2020.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector  público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el Covid – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó. Harold Herreño

 

Revisó:  José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

GCJ-601 - 11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. "Por el cual se dispone una medida para garantizar el acceso a servicios de conectividad en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional"