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*20206000355161*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000355161

 

Fecha: 31/07/2020 03:49:33 p.m.

 

Bogotá

 

REF. REMUNERACION-AUXILIO DE TRANSPORTE. ¿Conforme al parágrafo transitorio del artículo 1 del Decreto 771 de junio 3 de 2020, existen implicaciones negativas de carácter legal, o no habría inconveniente en seguir cancelando el auxilio de transporte, como se venía cancelando anteriormente? Radicado 20202060279362 del 02 de julio de 2020.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual solicita concepto sobre la pertinencia de realizar o no el pago del auxilio de transporte, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 1 del Decreto 771 de 2020, me permito informarle lo siguiente:

 

Se debe iniciar indicando que para el año 2020 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2361 de 2019¹, el cual dispuso:

 

“ARTÍCULO 1. Auxilio de transporte para 2020. Fijar a partir del primero (1) de enero de dos mil veinte (2020), el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen hasta dos (2) veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, en la suma de CIENTO DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($102. 854.oo) mensuales, que se pagará por los empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de transporte.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

 

Ahora bien, la Ley 15 de 1959², norma de creación del auxilio de transporte, estableció:

 

“ARTICULO 2. (…)

 

 PARÁGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados. (Subrayado fuera del texto).

 

Por su parte, el Decreto 1258 de 1959³ señaló en el mismo sentido:

 

“ARTÍCULO 5. El auxilio de transporte se pagará únicamente en los días en que el trabajador preste sus servicios al respectivo patrono, y cubrirá el número de viajes que tuviere que hacer para ir al lugar de trabajo y retirarse de él, según el horario de trabajo. (…)

 

“ARTÍCULO 11. El auxilio de transporte para los trabajadores oficiales quedará sometido a las disposiciones del presente Decreto.” (Subrayado fuera del texto).

 

De acuerdo al anterior recuento normativo se tiene entonces que el subsidio de transporte tiene por finalidad subsidiar los gastos que ocasiona al trabajador, el transporte desde su residencia al sitio de trabajo y de éste nuevamente a su residencia.

 

Así mismo se indica que, la Ley 15 de 1959 creó el auxilio de transporte señalando que solo se causa por los días efectivamente trabajados, es decir que no se tendrá derecho al reconocimiento y pago del auxilio cuando el servidor público se encuentre en uso de licencia, suspendido en ejercicio de sus funciones, en vacaciones o cuando la entidad suministre el servicio. Tampoco se reconocerá cuando el servidor devengue más de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, precisó mediante Sentencia del 30 de junio de 1989 los casos en que no se paga el auxilio de transporte, señalando lo siguiente:

 

(…) “Se desprende de lo anterior como lógica consecuencia y sin que sea indispensable acudir a los varios decretos reglamentarios cuya vigencia se discute, que no hay lugar al auxilio si el empleado no lo necesita realmente, como por ejemplo cuando reside en el mismo sitio de trabajo o cuando el traslado a éste no le implica ningún costo ni mayor esfuerzo o cuando es de aquellos servidores que no están obligados a trasladarse a una determinada sede patronal para cumplir cabalmente sus funciones”

 

(…) “Si el auxilio de transporte sólo se causa por los días trabajados (L.15159, art. 2, par) y puede ser sustituido por el servicio gratuito del transporte que directamente establezca el patrono… es incontrovertible que su naturaleza jurídica no es, precisamente, la retribución de servicios sino, evidentemente, un medio de transporte en dinero o en servicio que se le da al trabajador para que desempeñe cabalmente sus funciones...” (Sentencia del 30 de junio de 1989, Casación Laboral, Corte Suprema de Justicia).

 

Del análisis de las anteriores disposiciones legales y de la jurisprudencia citada se tiene entonces que, será procedente el reconocimiento y pago del auxilio de transporte a los servidores públicos (empleados públicos y a los trabajadores oficiales) que devenguen hasta dos veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente (SMLMV), siempre que deban utilizarlo para desplazarse de su residencia al sitio de trabajo.

 

Ahora bien, sobre la declaratoria de emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 del 20 de marzo de 20202 y al estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en todo el territorio Nacional por el Decreto 531 del 8 de abril de 20203, expedido por el Presidente de la República, se expidió también el Decreto 491 de 2020⁴, en el cual se dispuso:

 

“ARTÍCULO 2. Objeto. El presente Decreto, en el marco de los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto es, la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, tiene por objeto que las autoridades cumplan con la finalidad de proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines y principios estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares.

 

“ARTÍCULO 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones.

 

En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.

 

En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. (Destacado nuestro)

 

PARÁGRAFO. En ningún caso, los servidores públicos y contratistas del Estado que adelanten actividades que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado podrán suspender la prestación de los servicios de forma presencial. Las autoridades deberán suministrar las condiciones de salubridad necesarias para la prestación del servicio presencial.” (Subrayas y negrilla fuera del texto)

 

En virtud de los artículos anteriormente señalados se dispuso que, para evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento social hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del Decreto 491 de 2020, velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones; así mismo se indica que, durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades no podrán suspender la remuneración mensual de los servidores públicos

 

Con el Decreto 491 de 2020 lo que se estipuló fue una nueva modalidad de trabajo (en casa), sin que se hayan suspendido la prestación de los servicios o las relaciones laborales, tampoco se modificaron las normas sobre administración de personal, así como tampoco las normas relacionadas con la remuneración de los servidores públicos.

 

En consecuencia, de acuerdo a lo que se ha dejado señalado en el presente concepto, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que el reconocimiento y pago del auxilio del transporte se materializa con la condición de que el servidor público se desplace de su lugar de residencia hasta su trabajo y viceversa, por lo que durante el tiempo que el trabajador preste sus servicios desde la casa en virtud de la emergencia declarada por el Covid19, al no requerir del servicio de transporte no habrá lugar entonces, a su reconocimiento y pago, puesto que como ya se dijo, el objetivo del auxilio de transporte es movilizar al trabajador hasta su lugar de labores.

 

Ahora bien, el 3 de junio de 2020 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 771 de 2020⁵ mediante el cual se señala:

 

ARTÍCULO 1. Adición de un parágrafo transitorio al artículo 2 de la Ley 15 de 1959. Adicionar un parágrafo transitorio al artículo 2 de la Ley 15 de 1959, así:

 

PARÁGRAFO TRANSITORIO. De manera temporal y transitoria, mientras esté vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección Social con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus CQVID-19, el empleador deberá reconocer el valor establecido para el auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital a los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y que desarrollen su labor en su domicilio. El auxilio de conectividad y el auxilio de transporte no son acumulables.

Lo anterior no será aplicable a los trabajadores que se desempeñan en la modalidad de teletrabajo, a quienes les seguirán siendo aplicables las disposiciones de la Ley 1221 de 2008." (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

 

Así las cosas y respondiendo puntualmente sus interrogantes tenemos:

 

1. A partir de la declaratoria del estado de emergencia sanitaria con ocasión del COVID 19 no había lugar al reconocimiento de auxilio de transporte para aquellos trabajadores que realizaban su trabajo en casa, toda vez que el derecho al mismo se materializa con la condición de que el servidor público se desplace de su lugar de residencia hasta su trabajo y viceversa, por lo que durante el tiempo que el trabajador preste sus servicios desde la casa en virtud de la emergencia declarada por el COVID 19, al no requerir del servicio de transporte no habrá lugar entonces, a su reconocimiento y pago.

 

2. Con la expedición del Decreto 771 de 2020 (03 de junio de 2020), los empleados que eran beneficiarios del auxilio de transporte, y que no lo estaban percibiendo, ahora tendrán derecho al reconocimiento del “auxilio de conectividad digital”.

 

3. No resulta viable el reconocimiento del auxilio de transporte para aquellos trabajadores que están desempeñando sus labores desde casa, para los mismos, resulta procedente el auxilio de conectividad digital.

 

4. Respecto de las consecuencias legales de realizar el reconocimiento del “auxilio de transporte” durante el periodo de la emergencia declarada por el COVID 19 para aquellos servidores que están desempeñando funciones desde su casa, no le corresponde a este Departamento Administrativo establecerlo, toda vez que no es materia de sus competencias. Sobre el particular cabe señalar que resulta competencia de la Procuraduría General de la Nación adelantar las investigaciones correspondientes.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Maia Borja/JFCA

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. “Por el cual se establece el auxilio de transporte”.

 

2.  “Por la cual se da mandato al Estado para intervenir en la industria del transporte, se decreta el auxilio patronal de transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones”.

 

3. “Por la cual se reglamenta la ley 15 de 1959 sobre” Intervención del Estado en el Transporte" y "Creación del Fondo de Subsidio de Transporte".

 

4. “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

 

5. "Por el cual se dispone una medida para garantizar el acceso a servicios de conectividad en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional".