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*20206000295191*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000295191

 

Fecha: 15/07/2020 10:58:50 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: REMUNERACIÓN. Horas Extras. Auxilio de Transporte. Radicado: 20202060277082 del 1 de julio de 2020.

 

En atención a la radicación de la referencia, en la cual consulta, si en razón a la pandemia, y teniendo en cuenta que es conductor, las horas extras se pueden pagar promediadamente y el auxilio de transporte de los meses descontados se puede pagar y reintegrar el de los meses no pagados, se da respuesta en los siguientes términos:

 

El Decreto Ley 1042 de 1978, frente a la jornada laboral de los empleados públicos, establece:

 

«ARTICULO 33º. DE LA JORNADA DE TRABAJO. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas. (Lo subrayado fue modificado por Dec. Ley 85/86.)

 

Dentro del límite fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras». (Subrayado fuera de texto)

 

De ,lo anterior, se tiene entonces que la jornada laboral, será la comprendida dentro del horario de trabajo asignado, para cumplir las funciones propias de su empleo, definidas en el manual de funciones y de competencias laborales de la respectiva entidad.

 

La jornada laboral establecida para los empleados públicos, corresponde a 44 horas semanales y, dentro de ese límite, el jefe del respectivo organismo puede establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor. Todo lo que exceda la jornada ordinaria de labor se considera trabajo suplementario.

 

En cuanto a los requisitos que se deben aplicar para el reconocimiento del trabajo suplementario o de horas extras, el mismo Decreto-Ley 1042 de 1978, establece:

 

1.- Deben existir razones especiales del servicio.

 

2.- El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.

 

3.- El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con los recargos respectivos.

 

4.- En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales.

 

5.- Sólo se puede autorizar el reconocimiento y pago de horas extras, siempre y cuando el empleado pertenezca al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19.

 

(Decretos salariales dictados anualmente, el último es el Decreto 304 de 2020).

 

6.- En todo caso la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal.

 

7.- Para los empleados públicos que desempeñen el cargo de conductor mecánico, de acuerdo con el parágrafo 2° del Art. 14, se podrán reconocer hasta cien (100) horas extras mensuales.

 

Por su parte, el artículo 14 del Decreto 304 de 2020, por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones, preceptúa:

 

“ARTÍCULO 14. HORAS EXTRAS, DOMINICALES Y FESTIVOS. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.

 

(…)

 

PARÁGRAFO 2°. El límite para el pago de horas extras mensuales a los empleados públicos que desempeñen el cargo de Conductor Mecánico en las entidades a que se refiere el presente decreto, será de cien (100) horas extras mensuales.

 

En todo caso la autorización para laborar en horas extras solo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal”. (Subrayado fuera de texto).

 

Debe tenerse en cuenta que para poder trasladar la norma al orden territorial se deberá tomar la escala de remuneración aprobada para la rama ejecutiva del orden nacional, y observar qué asignaciones básicas tienen definidas los empleos grado 19 del nivel asistencial y grado 9 del nivel técnico, compararla con la escala de remuneración del departamento o municipio, en los niveles operativo, administrativo y técnico, de esta manera se aprobarán horas extras sólo a aquellos empleos que se encuentren en similares niveles de remuneración que los empleos del orden nacional.

 

Por lo tanto, será considerado trabajo de horas extras, aquel que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de labor; si se supera el límite máximo para reconocer las horas extras, el tiempo adicional se reconocerá en tiempo compensatorio.

 

Es importante reiterar que para que se reconozcan horas extras el empleado público deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19, de manera que será la entidad quien valore si para los casos concretos narrados en su comunicación, será procedente la autorización, reconocimiento y pago de horas extras, a la luz de lo indicado en el presente concepto.

 

Ahora bien, en virtud de la situación por la que atraviesa el país el Gobierno Nacional expidió el Decreto 491 de 2020, por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el cual dispuso:

 

“ARTÍCULO 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones.

 

En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.

 

En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

 

PARÁGRAFO. En ningún caso, los servidores públicos y contratistas del Estado que adelanten actividades que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado podrán suspender la prestación de los servicios de forma presencial. Las autoridades deberán suministrar las condiciones de salubridad necesarias para la prestación del servicio presencial.

 

(…)

 

ARTÍCULO 15. Prestación de servicios durante el período de aislamiento preventivo obligatorio. Durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades dispondrán las medidas necesarias para que los servidores públicos y docentes ocasionales o de hora cátedra de instituciones de educación superior públicas cumplan sus funciones mediante la modalidad de trabajo en casa, ·haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

En ningún momento la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica y la declaratoria de Emergencia Sanitaria, así como las medidas que se adopten en desarrollo de las mismas, podrán suspender la remuneración mensual o los honorarios a los que tienen derecho los servidores públicos o docentes ocasionales o de hora cátedra de instituciones de educación superior pública, respectivamente.

 

PARÁGRAFO. Cuando las funciones que desempeña un servidor público, un docente ocasional o de hora cátedra no puedan desarrollarse mediante el trabajo en casa, las autoridades competentes podrán disponer que, durante la Emergencia Sanitaria, y excepcionalmente, éstos ejecuten desde su casa actividades similares o equivalentes a la naturaleza del cargo que desempeñan.”

 

De conformidad con lo anterior, se tiene que, para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las entidades, deberán procurar que sus empleados siempre y cuando sea posible, desarrollen sus labores en la modalidad trabajo en casa.

 

Así mismo, se tiene que, cuando las funciones que desempeña un servidor público, no puedan desarrollarse mediante el trabajo en casa, las autoridades competentes podrán disponer que, durante la Emergencia Sanitaria, y excepcionalmente, se ejecuten desde su casa actividades similares o equivalentes a la naturaleza del cargo que desempeñan.

 

Teniendo como precepto lo anterior, así como la información relacionada en su comunicación, de conformidad con el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, se establece que el pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, de manera que en ningún caso podrá la entidad pagar como remuneración un dinero que no se soporte en la prestación de servicios efectivamente prestados.

 

En consecuencia, si en razón a la emergencia sanitaria no hay lugar a que preste los servicios como conductor en horas extras, no tendrá la administración sustento para reconocer dicho pago, debe tenerse en cuenta que el Decreto 491 de 2020, no modifico las normas sobre administración de personal, ni las normas relacionadas con la remuneración de los servidores públicos.

 

De otra parte, respecto del auxilio de trasporte, la Ley 15 de 1959, por la cual se da mandato al Estado para intervenir en la industria del transporte, se decreta el auxilio patronal de transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones norma de creación del auxilio de transporte, estableció:

 

“ARTICULO 2. (…)

 

PARÁGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados». (Subrayado fuera del texto).

 

El Decreto 1258 de 1959, por la cual se reglamenta la ley 15 de 1959 sobre Intervención del Estado en el Transporte y Creación del Fondo de Subsidio de Transporte, dispone:

 

“ARTÍCULO 5. El auxilio de transporte se pagará únicamente en los días en que el trabajador preste sus servicios al respectivo patrono, y cubrirá el número de viajes que tuviere que hacer para ir al lugar de trabajo y retirarse de él, según el horario de trabajo.» (…)

 

ARTÍCULO 11. El auxilio de transporte para los trabajadores oficiales quedará sometido a las disposiciones del presente Decreto.”.

 

Por su parte el Decreto 1250 de 2017, por el cual se establecen los criterios para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte en el orden territorial, establece:

 

ARTÍCULO 1°. CRITERIOS PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL AUXILIO DE TRANSPORTE EN ENTIDADES DEL NIVEL TERRITORIAL. Establecer los siguientes criterios para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte para los empleados públicos de las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden territorial, las asambleas departamentales, los concejos distritales y municipales, las contralorías territoriales y las personerías distritales y municipales, en los cuales no se preste el servicio público de transporte, así:

 

a) Devengar hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente.

 

b) La entidad no suministre el servicio de transporte.

 

c) El empleado no se encuentre disfrutando de vacaciones, ni en uso de licencia o suspendido en el ejercicio de sus funciones.

 

d) El valor del auxilio será el establecido en el Decreto 2210 de 2016 y en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

 

El Decreto 2361 de 2019, por el cual se establece el auxilio de transporte, dispone:

 

“ARTÍCULO 1. Auxilio de transporte para 2020. Fijar a partir del primero (1) de enero de dos mil veinte (2020), el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen hasta dos (2) veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, en la suma de CIENTO DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($102. 854.oo) mensuales, que se pagará por los empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de transporte.

 

De conformidad con lo anterior, el auxilio de transporte será pagado por el empleador, a los servidores públicos y trabajadores particulares que devenguen hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, en todos los lugares del país donde se preste el servicio público de transporte, dicho auxilio tiene por finalidad subsidiar los gastos que ocasiona el transporte desde su residencia al sitio de trabajo y de éste nuevamente a la residencia del empleado.

 

Ahora bien, el Decreto 2360 del 26 de diciembre de 2019, por el cual se fija el salario mínimo mensual legal, estableció:

 

ARTÍCULO 1. Salario Mínimo Legal Mensual vigente para el año 2020. Fijar a partir del primero (1) de enero de 2020 como Salario Mínimo Legal Mensual, la suma de OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TRES pesos ($877.803,oo)

 

De lo anterior se tiene que, tendrán derecho al auxilio de transporte los servidores que devenguen menos de $1.755.606 mensuales, sin embargo, se precisa que no se tendrá derecho al auxilio de transporte cuando el funcionario disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre el servicio.

 

Por lo tanto, según la norma aplicable tendrán derecho a recibir auxilio de transporte, quienes devenguen hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente, cuando la entidad no suministre el servicio de transporte, siempre y cuando, el empleado no se encuentre disfrutando de vacaciones, ni en uso de licencia o suspendido en el ejercicio de sus funciones.

 

Para dar respuesta a su consulta, en criterio de esta Dirección Jurídica, el reconocimiento y pago del auxilio del transporte se materializa con la condición de que el servidor público se desplace de su lugar de residencia hasta su trabajo y viceversa, sin embargo, el Decreto 771 de 2020, por el cual se dispone una medida para garantizar el acceso a servicios de conectividad en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, dispuso:

 

ARTÍCULO 1. Adición de un parágrafo transitorio al artículo 2 de la Ley 15 de 1959. Adicionar un parágrafo transitorio al artículo 2 de la Ley 15 de 1959, así:

 

"PARÁGRAFO TRANSITORIO. De manera temporal y transitoria, mientras esté vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección Social con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el empleador deberá reconocer el valor establecido para el auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital a los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y que desarrollen su labor en su domicilio. El auxilio de conectividad y el auxilio de transporte no son acumulables.

 

Es decir, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 771 de 2020, (3 de junio de 2020), siempre y cuando se desarrollen actividades de trabajo en casa, el empleador deberá reconocer el valor establecido para el auxilio de transporte, como auxilio de conectividad digital a los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicho auxilio no será acumulable y no tiene el carácter de retroactivo.

 

En consecuencia, si no hay desplazamiento para el desarrollo de funciones, no habrá lugar al pago del auxilio de transporte; habrá lugar al auxilio de conectividad a partir de la entrada en vigencia del Decreto 771 de 2020, cuando se desarrollen actividades de trabajo en casa, en ningún caso dichos auxilios serán retroactivos.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link https://www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo,«Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Atentamente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Janne Alexandra Guzmán Quintero.

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4