Concepto 62871 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 01 de marzo de 2019
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
REMUNERACIÓN
- Subtema: Prima de Servicios
El Consejo de Estado considera que aquellos elementos salariales y prestacionales que se hayan expedido por las autoridades territoriales con posterioridad al Acto Legislativo 1 de 1968, carecen de amparo constitucional, por cuanto, dicha competencia es exclusiva del Gobierno Nacional.
*20196000062871*
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Radicado No.: 20196000062871
Fecha: 01-03-2019 02:42 pm
Bogotá D.C.
Referencia: REMUNERACION. Prima de servicios. Reconocimiento y pago de la prima de servicios a los empleados del Concejo Municipal de Bucaramanga creada mediante Acuerdo número 016 de 1958. Radicado: 20199000026232 del 25 de enero de 2019
En atención a su consulta de la referencia, respecto de la viabilidad del reconocimiento y pago de la prima extralegal a los empleados del Concejo Municipal de Bucaramanga creada mediante Acuerdo número 016 de 1958, me permito manifestarle lo siguiente:
Conforme al Decreto 2351 de 2014 los empleados públicos del orden territorial tienen derecho a partir del año 2015, al reconocimiento y pago de la prima de servicios, en los mismos términos y condiciones establecidos en el Decreto Ley 1042 de 1978, es decir, a 15 días de remuneración, que se pagarán durante los primeros 15 días del mes de julio para los empleados que acrediten un año de servicios del 1 de julio al 30 de junio.
Conforme con el artículo 7º del Decreto 330 de 2018, que modifica en lo pertinente la prima de servicios establecida en el Decreto Ley 1042 de 1978, cuando a 30 de junio de cada año el empleado no haya trabajado el año completo, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la prima de servicios, de que trata el citado artículo 58 del Decreto Ley 1042, siempre que el empleado público hubiere prestado sus servicios al organismo por un término mínimo de 6 meses.
También tendrán derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios en forma proporcional, cuando el empleado se retire del servicio y haya prestado sus servicios por un término mínimo de 6 meses.
Adicionalmente, es importante señalar que por disposición del artículo 3º del citado Decreto 2351, la prima de servicios es incompatible con cualquier otra prima o reconocimiento salarial que se esté pagando a sus destinatarios por el mismo concepto o que remunere lo mismo, independientemente de su denominación, origen o su fuente de financiación.
Lo anterior, significa que, si en la respectiva entidad territorial se está pagando una prima legal o que goce de la presunción de legalidad de igual naturaleza que la establecida en el precitado decreto, no puede pagarse esta última por resultar excluyentes.
Cabe agregar que la prima de servicios regulada por el Decreto 2351 de 2014 no deroga ni revoca las primas equivalentes preexistentes las cuales, siguen produciendo efectos, simplemente las hace excluyentes.
No obstante, lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente: Germán Bula Escobar, fecha: 28 de febrero de 2017, radicado número 11001-03-06-000-2016-00110-00(2302), se refirió respecto a la procedencia de reconocer primas extralegales, así:
«[…] Las asignaciones salariales creadas por ordenanzas antes del Acto Legislativo 01 de 1968 son ajustadas a derecho y deberán ser pagadas a los servidores de la educación a cuyo favor hayan sido legalmente decretadas, hasta cuando se produzca su retiro. […]
Para el período transcurrido desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, es claro que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de todos los niveles no podía ser creado por acuerdos y ordenanzas y que a las asambleas departamentales solamente les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales.
Por tal razón las normas departamentales que crearon primas extralegales contrariaban la Constitución Política de manera evidente, lo que implica para la Administración la obligación de aplicar la excepción de inconstitucionalidad. […]
Ningún educador podía ni puede ser beneficiario de asignaciones salariales creadas en oposición a la Constitución.
No obstante, los dineros percibidos por los docentes desde que entró a regir el Acto Legislativo 1 de 1968, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe. […]
Las primas extralegales creadas por corporaciones o autoridades territoriales no pueden ser pagadas pues carecen de amparo constitucional. […]
Para evitar el pago de lo no debido, la Administración debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los actos expedidos por las autoridades territoriales que crearon las denominadas primas extralegales. […]
Los dineros percibidos por los docentes y originados en los conceptos aludidos desde que entró a regir la Constitución de 1991, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe.
En todo caso, si la Administración considera que se debe obtener el reintegro de lo indebidamente pagado, podrá acudir al medio de control de reparación directa. […]
Por ser asignaciones sin amparo constitucional no pueden ser pagadas por el Estado».
Conforme a lo anterior, el Consejo de Estado considera que aquellos elementos salariales y prestacionales que se hayan expedido por las autoridades territoriales con posterioridad al Acto Legislativo 1 de 1968 carecen de amparo constitucional por cuanto, dicha competencia ha sido atribuida única y exclusivamente al Gobierno Nacional.
En consecuencia, y dado que el Acuerdo 016 de 1958 fue expedido con anterioridad al Acto Legislativo 1 de 1968 se considera procedente que se continúe efectuando el reconocimiento y pago de la prima de servicios con base en dicha norma por estar ajustada a derecho conforme al pronunciamiento del Consejo de Estado antes mencionado.
Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE
Asesor con funciones de la Dirección Jurídica
Angélica Guzmán Cañón/JFCA/GCJ
11602.8.4