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*20196000097581*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20196000097581

 

Fecha: 28-03-2019 09:25 am

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Docente. Concejal. Inhabilidades de los docentes para postularse a un cargo de elección. RAD. 20192060058312 del 15 de febrero de 2019. Traslado radicado del CNE-0959-19.

 

En atención a la comunicación de la referencia, remitida a este Departamento Administrativo por parte del Consejo Nacional Electoral, mediante oficio CNE-AJ-0288-2019, en la cual solicita se le indique cuales son las inhabilidades en que puede estar incursa una persona que trabaja como docente en un colegio público y que desea aspirar al concejo municipal, debiendo en consecuencia renunciar a su empleo o por el contrario, teniendo la posibilidad de solicitar una licencia no remunerada para ser candidato, por último requiere conocer cuál es la fecha que deben observar los candidatos que se lanzan al concejo municipal a través de firmas, para determinar la ocurrencia de la causal de inhabilidad.

 

Al respecto, me permito informar:

 

1. Inhabilidades para postularse al concejo

 

La Ley 136 de 1994¹ señala:

 

“ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. (Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000). No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

 

(…)

 

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

 

Conforme a lo anterior, no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado concejal municipal o distrital quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

 

2. Ejercicio de autoridad

 

Respecto a lo que debe entenderse por ejercicio de cargos con autoridad, la Ley 136 de 1994 definió estos conceptos de la siguiente manera:

 

“ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

 

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

 

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

 

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

 

ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

 

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.

 

ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

 

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”. (Subrayado fuera de texto).

 

Ahora bien, el Decreto ley 1278 de 2002, “por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente” señala:

 

“ARTÍCULO 4. FUNCIÓN DOCENTE. La función docente es aquella de carácter profesional que implica la realización directa de los procesos sistemáticos de enseñanza-aprendizaje, lo cual incluye el diagnóstico, la planificación, la ejecución y la evaluación de los mismos procesos y sus resultados, y de otras actividades educativas dentro del marco del proyecto educativo institucional de los establecimientos educativos.

 

La función docente, además de la asignación académica, comprende también las actividades curriculares no lectivas, el servicio de orientación estudiantil, la atención a la comunidad, en especial de los padres de familia de los educandos; las actividades de actualización y perfeccionamiento pedagógico; las actividades de planeación y evaluación institucional; otras actividades formativas, culturales y deportivas, contempladas en el proyecto educativo institucional; y las actividades de dirección, planeación, coordinación, evaluación, administración y programación relacionadas directamente con el proceso educativo.

 

Las personas que ejercen la función docente se denominan genéricamente educadores, y son docentes y directivos docentes.”

 

ARTÍCULO 5. DOCENTES. Las personas que desarrollan labores académicas directa y personalmente con los alumnos de los establecimientos educativos en su proceso enseñanza aprendizaje se denominan docentes. Estos también son responsables de las actividades curriculares no lectivas complementarias de la función docente de aula, entendidas como administración del proceso educativo, preparación de su tarea académica, investigación de asuntos pedagógicos, evaluación, calificación, planeación, disciplina y formación de los alumnos, reuniones de profesores, dirección de grupo, actividades formativas, culturales y deportivas, atención a los padres de familia y acudientes, servicio de orientación estudiantil y actividades vinculadas con organismos o instituciones del sector que incidan directa o indirectamente en la educación.”

 

De conformidad con lo anterior, no se encuentra que las funciones de los docentes impliquen el ejercicio de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar como empleados públicos.

 

En consecuencia, como docente no deberá presentar renuncia a su cargo antes de los 12 meses que preceden la respectiva elección, al no ejercer jurisdicción o autoridad, de acuerdo a lo prescrito por el numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

 

3. Licencia ordinaria

 

Respecto a si un docente de colegio público debe renunciar a su empleo para ser candidato al concejo municipal o puede pedir una licencia no remunerada, me permito informar que el artículo 127 de la Constitución Política señala:

 

“ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

 

< Inciso modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

 

< Inciso modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

 

La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta.” (Subrayado fuera de texto).

 

Conforme al mandato constitucional transcrito, los empleados no contemplados en la prohibición contenida en el inciso 2 del artículo 127 de la Carta Política, solo podrán tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas en las condiciones que señale la Ley Estatutaria; sin embargo, debe recordarse que dicha ley aún no ha sido expedida por el Congreso de la República.

 

En todo caso la utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta.

 

A su vez, la Ley 734 de 2002 “por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, establece:

 

“ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:

 

(…)

 

39. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley.

 

40. Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista.

 

(…)”

 

La Corte Constitucional mediante sentencia C-794 de 2014 y ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo, al estudiar la constitucionalidad del artículo 39, específicamente en relación a la expresión “controversias políticas” determinó lo siguiente:

 

“5.3.5.1. El abuso del derecho acaece cuando el titular lo ejerce en contra de su finalidad o función. La jurisprudencia ha previsto que constituyen ejercicio abusivo del derecho de los empleados del Estado a participar, toda actuación que suponga un incumplimiento de sus deberes o que interfiera en la actividad política. Ha destacado que se erige en ejercicio abusivo (i) la utilización de “los elementos de su despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política”²; (ii) el empleo del “tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses”³; (iii) el uso de “información reservada tomada de los archivos de la entidad pública a los cuales tiene acceso por razón de su cargo”⁴ para desarrollar actividades políticas; y (iv) el ejercicio de las competencias de una forma que incline de forma ilegítima la actuación de Estado “a favor de una determinada corriente o movimiento político.”⁵

 

5.3.5.2. La naturaleza reglada de la actividad de los servidores públicos (art. 6 y 123), implica que aún en el caso de una autorización constitucional para participar, se hallan vinculados por normas que disciplinan su conducta. De manera particular, el artículo 110 prohíbe que las personas que desempeñen funciones públicas hagan contribuciones a los partidos, movimientos o candidatos, o induzcan a que otros hagan tales contribuciones. A su vez, el inciso cuarto del artículo 127 prevé la prohibición de utilizar el empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política.

 

5.3.5.3. El inciso tercero del artículo 127 de la Carta prevé la permisión para la participación de ciertos empleados del Estado en las actividades de los partidos y movimientos o en las controversias políticas, únicamente por decisión del Legislador y en las condiciones que fije la ley. A su vez, el Acto Legislativo 2 de 2004 estableció que los empleados no cubiertos por la prohibición “solo” podrán hacerlo en las condiciones que fije una ley estatutaria. La nueva disposición incluyó el referido adverbio –solo- y dispuso que las condiciones para la participación se consagrarán no en una ley ordinaria sino en una sometida a un procedimiento de aprobación y reforma agravado (ley estatutaria).

 

La jurisprudencia nacional se ha ocupado del alcance de la remisión que a la ley hizo el artículo 127 de la Constitución. La aproximación a la cuestión no ha sido uniforme y se mueve entre una interpretación que sostiene que la expedición de la ley es condición necesaria para la participación⁶ y otra que asume que su ausencia no constituye un obstáculo para ello⁷. La Corte, coincidiendo en eso con los pronunciamientos adoptados en las sentencias C-454 de 1993 y C-1153 de 2005, considera que la participación de los empleados del Estado en las actividades de los partidos y movimientos o en las controversias políticas, se subordina a la expedición de un régimen estatutario que la decrete y establezca las condiciones para ello. Esta conclusión de fundamenta en las siguientes razones:

 

5.3.5.3.1. Tanto el texto original del inciso tercero del artículo 127 como aquel aprobado mediante el Acto Legislativo 2 de 2004, indican que la adopción de la ley es un requisito indispensable para el ejercicio del derecho. No de otra forma puede interpretarse que se hubiere establecido que la participación se desplegaría en las condiciones previstas por la ley. Tales condiciones se refieren a los contenidos particulares de tal derecho, a los contextos en los cuales se puede ejercer y a los límites que debe respetar. La expresión “en las condiciones” supone la vigencia de una regulación que configure el contenido del derecho.

 

5.3.5.3.2. El carácter novedoso de tal permisión, inexistente en el ordenamiento constitucional anterior a 1991, explica la necesidad de prever un régimen legislativo que trate las tensiones que pueden suscitarse. Ciertamente no tiene el mismo alcance ni los mismos efectos que se predican del derecho general de los ciudadanos a intervenir en actividades políticas. Si bien en ambos casos la adopción de una regulación legislativa es posible, los asuntos por regular no son los mismos. En el caso de los empleados estatales debe considerarse su régimen constitucional (art. 122 y ss.) y los principios que gobiernan el funcionamiento de la administración pública (art. 209). Es necesario que el legislador tome en consideración los problemas que pueden anudarse a tal participación, como consecuencia del eventual rompimiento del deber de trato igual de las organizaciones políticas –movimientos o partidos- que se reconoce en el artículo 107 de la Constitución.”  

 

Y específicamente respecto de la expresión controversias políticas, la sentencia ibídem anunció:

 

“6.2.4. Según se afirmó, el tipo disciplinario juzgado remite directamente a los derechos constitucionales con el propósito de limitar su alcance. A pesar de ello, el demandante afirma que se violan normas de derecho fundamental. La Corte no identifica oposición alguna en tanto la cláusula de salvaguarda permite integrar a la disposición acusada el contenido del artículo 127 de la Constitución en la forma en que ha sido interpretado en la presente providencia. De acuerdo con tal interpretación es posible la armonización del artículo 127 con las normas que amparan la libertad de expresión y los derechos de participación.

 

En efecto, la expresión “controversias políticas”, consagrada en el artículo 127 de la Constitución como prohibición dirigida a empleados estatales, hace referencia a las controversias políticas de tipo partidista o en el marco de procesos electorales, y en modo alguno a la intervención de estos en deliberaciones o discusiones sobre temas públicos de interés general ajenas a los debates electorales o a las disputas partidistas -de partidos o movimientos políticos-, pues supondría desconocer la importancia de la deliberación pública entre todos los ciudadanos para el funcionamiento de la democracia representativa y participativa. En esa medida, establecido así el alcance constitucional de la propia expresión demandada, la disposición del artículo 48 -numeral 39- del CDU, ha de ser entendida en su alcance estrictamente partidista o electoral, no pudiendo presentarse una incompatibilidad entre el precepto legal y la norma superior. (Subrayado fuera de texto).

 

De acuerdo a la Corte Constitucional la expresión “controversias políticas”, consagrada en el artículo 127 de la Constitución como prohibición dirigida a empleados estatales, hace referencia a las controversias políticas de tipo partidista o en el marco de procesos electorales.

 

De otra parte, los artículos 62 y 63 del Decreto 2277 de 1979⁸ establecen

 

“ARTÍCULO 62. LICENCIAS. El docente se encuentra en licencia cuando transitoriamente se separa del ejercicio de su cargo por solicitud propia, por enfermedad o por maternidad.”

 

“ARTÍCULO 63. LICENCIA ORDINARIA. Los docentes tienen derecho a licencia renunciable ordinaria a solicitud propia y sin remuneración hasta por noventa (90) días al año, continuos o discontinuos. Las licencias ordinarias serán concedidas por la autoridad nominadora, pero, en casos de urgencia evidente, el director del establecimiento puede autorizar al docente para separarse del servicio mientras se expide la correspondiente providencia.” (Subrayado fuera de texto).

 

Así las cosas, la licencia ordinaria es una situación administrativa en que se puede encontrar un empleado público durante su relación laboral; durante el disfrute de dicha situación el empleado no pierde su condición de servidor público, por tratarse de una separación transitoria del cargo; en consecuencia y con el fin de no transgredir el artículo 127 de la Constitución Política, no es procedente que en caso ser candidato al concejo municipal solicite licencia ordinaria (no remunerada) en su empleo.

 

Teniendo en cuenta el marco constitucional, legal y jurisprudencial que se ha dejado descrito, y con el fin de dar más claridad a su consulta, me permito indicar que corresponderá al interesado presentar renuncia al cargo del cual es titular cuando proceda a realizar las actividades propias de la contienda electoral.

 

Ahora bien, frente a si el término de la inhabilidad varia respecto a candidatos que se lanzan al concejo a través de firmas, me permito señalar que las inhabilidades son taxativas y de interpretación restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas. Así las cosas, de acuerdo al numeral 2 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, la fecha que debe observar un candidato al concejo municipal es la fecha de la elección.

 

En caso de que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

DCastellanos/ALC/GCJ

 

12602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

 

2. Sentencia C-454 de 1993.

 

3. Sentencia C-454 de 1993.

 

4. Sentencia C-454 de 1993.

 

5. Sentencia C-454 de 1993.

 

6. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 18 de marzo de 1992. Dijo en esa oportunidad: “Pero si bien es cierto que el derecho a participar en actividades políticas fue reconocido directamente por la Constitución, su efectividad quedó condicionada a que el Congreso expida la ley que determina la forma de realizar las actividades políticas. // De manera que la actividad política de los empleados solamente puede cumplirse con fundamento en la nueva ley y mientras esta no se expida, los mismos no pueden realizar ninguna actividad política distinta del sufragio.” También en ese sentido la sentencia C-454 de 1993. “De allí se deduce que el abuso en que incurra un servidor público en esta materia tenga que ser drásticamente sancionado con arreglo a la ley (artículo 124 C.N.), la cual también tiene a su cargo la fijación de los límites y forma en que habrá de ejercitarse el derecho de participación concedido por el Constituyente (artículo 127, numeral 3º).”

 

7. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 3 de diciembre de 2013. En esa ocasión sostuvo: “El hecho de que la ley estatutaria no se haya expedido no basta para aseverar que esté suspendido o haya sufrido desmedro alguno el derecho político fundamental para participar en las actividades partidistas y en las controversias políticas de que son titulares los empleados del Estado no sujetos a las restricciones constitucionales expresas antes anotadas. Mientras el Congreso de la República no expida la ley estatutaria en mención deberá entenderse que los "empleados del Estado" a que alude el inciso tercero del artículo 127 solo estarán limitados en el ejercicio de sus derechos políticos en los términos prescritos por la propia Constitución”

 

8. Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.