Concepto 91451 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 21 de marzo de 2019
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
REMUNERACIÓN
- Subtema: Descuentos
La administración deberá solicitar autorización del empleado para descontar los valores cancelados de más y que corresponden a dominicales, en tanto que no es procedente descontarlos en forma automática u oficiosa por parte de la entidad. Si los empleados no acceden al reintegro, entonces será necesario acudir a la jurisdicción contenciosa para recuperar dichos valores, o a través de una conciliación.
*20196000091451*
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Radicado No.: 20196000091451
Fecha: 21-03-2019 04:13 pm
Bogotá D.C.
REF.: REMUNERACIÓN. Pago de lo no debido. Devolución de dineros recibidos por un mayor pago de dominicales. RAD.: 2019-206-006743-2 del 21-02-19.
En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si existe la posibilidad de descontar por nómina a sus empleados los valores pagados de más, por concepto de dominicales, me permito manifestarle lo siguiente:
El Decreto 3135 de 19681, establece:
“ARTICULO 12º. “DEDUCCIONES Y RETENCIONES: Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria conforme a los reglamentos.”
El Decreto 1848, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, señala:
“ARTICULO 93º. “DESCUENTOS PROHIBIDOS: Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales.
Dichas deducciones sólo podrán efectuarse en los siguientes casos:
a) Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación; y
b) Cuando lo autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos estos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada.”
El Consejo de Estado2, en cuanto a la obligación de devolver dineros recibidos de más, se refirió a la necesidad de demostrar la ausencia de buena fe y del principio de la confianza en los siguientes términos:
“En síntesis, la Sala estima que la notificación del auto admisorio de la demanda e incluso el conocimiento de la suspensión de los actos administrativos, no implica para la administración el derecho a obtener la recuperación de lo pagado al demandado desde este momento y hasta cuando se profiera sentencia, por cuanto es el mismo proceso contencioso la instancia adecuada para demostrar que el favorecido con los reconocimientos no adecuó su actuación a los postulados de buena fe y que transgredió el amparo de la confianza legítima.” (Subrayado fuera del texto).
Por otra parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-147 de 1997, Magistrado Ponente, Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL, respecto a los Derechos Adquiridos expuso:
“DERECHOS ADQUIRIDOS-Definición.
Configuran derechos adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona. Ante la necesidad de mantener la seguridad jurídica y asegurar la protección del orden social, la Constitución prohíbe el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales. De este modo se construye el principio de la irretroactividad de la ley, es decir, que la nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado que han quedado debidamente consolidadas, y que resultan intangibles e incólumes frente a aquélla, cuando ante una determinada situación de hecho se han operado o realizado plenamente los efectos jurídicos de las normas en ese momento vigentes.”
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de julio 17 de 1995, se pronunció de la siguiente manera sobre los derechos adquiridos.
"...Respecto de los derechos adquiridos de los servidores públicos ha dicho la sala que solamente pueden invocarse respecto de aquellos derechos laborales que el servidor ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependan del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene ningún derecho".
"La garantía de los derechos adquiridos protege aquellos derechos que se consideran han ingresado al patrimonio del titular, como podría predicarse del derecho a un salario causado, a una pensión cuando se ha adquirido el estatus según la ley, a unas vacaciones consolidadas, en fin, a todos los derechos que por el ejercicio del empleo hacen parte del patrimonio del servidor, es decir que tal garantía tiene que ver con las situaciones jurídicas particulares consolidadas, no con la regulación de tipo general y abstracto".
Concepto de fecha julio 31 de 1997.
"En lo que hace a los derechos adquiridos, cabe señalar que éstos se concretan cuando se han cumplido en su totalidad los presupuestos, condiciones o requisitos que la misma norma contempla como exigibles para entrar a gozar de ellos, de tal suerte que se incorporan de modo definitivo al patrimonio de su titular y disfrutan de la protección constitucional y legal. Son, pues, situaciones jurídicas consolidadas. Quien ha reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas exigidas por la ley para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma. Pero quien aún no ha completado el tiempo de servicio o no ha llegado a la edad prevista en la norma legal, no tiene un derecho sino que se halla ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante".
De acuerdo con la normativa transcrita, en criterio de esta Dirección Jurídica, en el presente caso, los mayores valores que los empleados recibieron por dominicales, si se cumplió en su totalidad con los presupuestos, condiciones o requisitos que las normas contemplan como exigibles para entrar a gozar de ellos, se consideran recibidos de buena fe.
Por consiguiente, la administración deberá solicitar autorización del empleado para descontar los valores cancelados de más y que corresponden a dominicales, en tanto que no es procedente descontarlos en forma automática u oficiosa por parte de la entidad. Si los empleados no acceden al reintegro, entonces será necesario acudir a la jurisdicción contenciosa para recuperar dichos valores, o a través de una conciliación.
Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE
Asesor con Funciones de la Dirección Jurídica
Pedro P. Hernández V / Jose F. Ceballos A.
11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1. Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.
2. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Gerardo Arenas González en Sentencia del 26 de junio de 2008 Radicación número: 68001-23-15-000-2001-03116-01(0878-07).