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*20196000047441*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20196000047441

 

Fecha: 20-02-2019 09:25 am

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: REMUNERACION. Empleado público del nivel territorial que supera un concurso de méritos y es nombrado en período de prueba en otra entidad pública del nivel nacional. RADICACION: 20199000008212 del 11 de enero de 2019

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si es procedente la aplicación de la no solución de continuidad en el caso de un empleado vinculado en una entidad del nivel territorial que se posesiona en período de prueba en otra entidad u organismo público del nivel nacional, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

Respecto de la figura de la no solución de continuidad en el caso de un empleado público que labora en una entidad del nivel territorial y se posesiona en período de prueba en una entidad del nivel nacional, es preciso señalar que la aplicación del concepto “sin solución de continuidad” se predica en aquellos casos en los cuales se termine el vínculo laboral con una entidad y tenga lugar una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, teniendo en cuenta, siempre que dicha separación esté expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y/o beneficios laborales.

 

La norma general ha previsto que el tiempo que debe trascurrir entre una y otra situación – retiro del servicio y nueva vinculación –, no podrá superar los quince (15) días hábiles para efectos de conservar la continuidad en el servicio; sin embargo, el solo hecho de que el empleado cumpla con el tiempo establecido entre el retiro y la nueva vinculación, no faculta a la Administración para que reconozca la “no solución de continuidad”, en cuanto al pago de sus prestaciones sociales, toda vez que para que proceda esta figura, deben darse los siguientes presupuestos:

 

-. Que en la nueva entidad a la que se vincule el empleado se aplique el mismo régimen salarial y prestacional que disfrutaba en la entidad que se retiró.

 

-. Que la no solución de continuidad se encuentre expresamente consagrada en la ley.

 

En relación al tema de la continuidad, esta Dirección Jurídica ha sido consistente al manifestar que por regla general cuando un empleado se retira del servicio, rompe la continuidad en la relación laboral, en ese sentido y como quiera que las normas que regulan el reconocimiento de las prestaciones sociales contemplan su pago en forma proporcional, en criterio de esta Dirección Jurídica, procederá la liquidación de la totalidad de las prestaciones sociales a que tiene derecho como es el caso de las vacaciones, prima de vacaciones, la  bonificación por recreación, la prima de navidad y las cesantías.

 

En ese sentido, en el caso de un empleado que se retira de una entidad y se posesiona en otra entidad u organismo público, la entidad de la que se retira deberá liquidar y pagar de manera proporcional las prestaciones sociales, de tal manera, que inicia un nuevo conteo en la entidad a la que se vincula. 

 

Respecto del reconocimiento y pago de los elementos salariales al retiro de un empleado público, es necesario precisar que procederá igualmente su pago proporcional, siendo la excepción la prima de servicios, donde se considera procedente la aplicación de la figura de la no solución de continuidad así:

 

Mediante el Decreto 2351 del 20 de noviembre del 2014, el Gobierno Nacional reguló el pago de la prima de servicios para los empleados públicos de las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del nivel territorial (alcaldías, gobernaciones, establecimientos públicos, Empresas Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, entre otras entidades del orden territorial), para los empleados públicos de las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales, Contralorías Territoriales, Personerías Distritales y Municipales y al personal administrativo del Sector de Educación.

 

El citado Decreto 2351 de 2014, establece:

 

“ARTÍCULO 1°. Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan.

 

PARÁGRAFO. El personal docente se regirá en materia de prima de servicios por lo consagrado en el Decreto 1545 de 2013 y en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

 

En cuanto a los factores salariales para la liquidación de la prima de servicios, el artículo 2º ibídem, consagra:

 

“ARTÍCULO 2° La prima de servicios de que trata el presente decreto se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación:

 

a) La asignación básica mensual correspondiente al cargo que desempeña el empleado al momento de su causación.

 

b) El auxilio de transporte.

 

e) El subsidio de alimentación.

 

PARÁGRAFO. El auxilio de transporte y el subsidio de alimentación constituirán factor para la liquidación de la prima de servicios cuando el empleado los perciba”.

 

Como puede observarse, la prima de servicios para los empleados públicos de nivel territorial, se pagará a partir del año 2015, en los mismos términos y condiciones señalados en el Decreto Ley 1042 de 1978 y en lo previsto en el Decreto 2351 de 2014.

 

El artículo 2º del Decreto 2351 de 2014, establecía los factores de salarios para la liquidación de la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial, los cuales estaban constituidos por asignación básica mensual, el auxilio de transporte y el subsidio de alimentación, siempre que el empleado los percibiera al momento de su causación.

 

No obstante, el Gobierno nacional expidió el Decreto 2278 del 11 de diciembre de 2018, que modifica parcialmente el Decreto 2351 de 2014, para lo cual el artículo 1º, indica:

 

“El ARTÍCULO 1. Modificar el artículo 2 del Decreto 2351 de 2014, el cual quedará así:

 

"ARTÍCULO 2°. La prima de servicios de que trata el presente decreto se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación:

 

a. La asignación básica mensual correspondiente al cargo que desempeña el empleado al momento de su causación

 

b. El auxilio de transporte

 

c. El subsidio de alimentación

 

d. La bonificación por servicios prestados

 

PARÁGRAFO. El auxilio de transporte, el subsidio de alimentación y la bonificación por servicios prestados constituirán factor para la liquidación de la prima de servicios cuando el empleado los perciba.

 

Para los alcaldes y gobernadores, además de los factores señalados en el presente artículo, se tendrá en cuenta como factor para liquidar la prima de servicios los gastos de representación, siempre y cuando los perciban”.

 

De tal manera que con la expedición del Decreto 2278 de 2018, se modificaron los factores de salario para la liquidación de la prima de servicios para los empleados de las entidades del nivel territorial, dentro de los cuales se encuentra la bonificación por servicios prestados.

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos que prestan sus servicios en entidades del nivel territorial, hace parte de los factores de salario para su liquidación, lo cual es de aplicación a partir del 11 de diciembre del presente año, fecha de publicación de la citada normativa, tal como consta en el Diario Oficial No. 50.804 del 11 de diciembre del presente año.

 

De acuerdo con la anterior norma, en el evento que un empleado público se retire de una entidad y se vincule en otra que tenga el mismo régimen salarial, el tiempo laborado en la primera se computará para efectos de la liquidación del citado elemento salarial, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.

 

Es necesario hacer énfasis en que en la actualidad solamente el elemento salarial “prima de servicios” contempla la aplicación de la no solución de continuidad tal como se indicó en el presente concepto.

 

Así las cosas y como quiera que el Decreto 330 de 2018, mediante el cual se realizó el incremento salarial anual de los empleados de entidades del nivel nacional modificó el pago proporcional y la figura de la no solución de continuidad de la prima de servicios, se deberá entender modificado en lo pertinente el artículo 60 del Decreto 1042 de 1978.

 

Ahora bien, en el caso objeto de consulta se trata del retiro de un empleado de una entidad del nivel territorial para vincularse en período de prueba en otra entidad del nivel nacional; se tiene que uno de los requisitos para la aplicación de la no solución de continuidad de la prima de servicios es precisamente que las dos entidades cuenten con el mismo régimen salarial, se hace revisar si en este caso las entidades se rigen por el mismo régimen salarial.

 

En consecuencia, la prima de servicios que se reconocerá a los empleados que prestan sus servicios en las entidades del nivel territorial, conforme al Decreto 2351 del 2014, será a partir del año 2015, por el período comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2015; para el año 2016 en adelante se cancelará el periodo completo entre el 1 de julio y el 30 de junio de conformidad con las disposiciones del Decreto 1042 de 1978.

 

De acuerdo con la norma, para la liquidación de la prima de servicios consagrada en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 para los empleados de las entidades del nivel nacional se tendrán en cuenta factores de salario como es el caso de la asignación básica, los incrementos salariales por antigüedad, los gastos de representación, los auxilios de alimentación y Transporte y la bonificación por servicios prestados.

 

Así las cosas, tenemos que es diferente el régimen salarial de los empleados públicos de las entidades del nivel nacional y territorial, en consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica no es procedente la acumulación de tiempos de servicios para su reconocimiento y pago, debido a que en la normatividad respecto a la regulación de la prima de servicios del nivel territorial (Decreto 2351 del 2014) modificado por el Decreto 2278 de 2018, es diferente a la del nivel nacional (Decreto Ley 1042 de 1978) siendo procedente que la Contraloría General del Magdalena liquide y pague la parte proporcional de la prima de servicios y en la Corporación Autónoma Regional del Magdalena se inicie un nuevo conteo para su reconocimiento y pago.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE

 

Asesor con funciones de la Dirección Jurídica

 

11602.8.4

 

R. Gonzalez