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*20166000157131*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20166000157131

 

Fecha: 26/07/2016 05:11:11 p.m.

 

Bogotá D. C.,

 

Ref.: PRESTACIONES SOCIALES - ELEMENTOS SALARIALES. ¿Es procedente reintegrar el Auxilio de Transporte y la Dotación en aquellos casos que como consecuencia del incremento salarial, se superan los dos salarios mínimos legales vigentes? S. Rad. 20169000163602 del 10 de junio de 2016.

 

En atención a la comunicación de la referencia, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:

 

De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992 y con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, Sentencias C-1433 de 2000 y C-815 de 1999, el Gobierno Nacional, cada año deberá aumentar la remuneración de los empleados públicos con efectos fiscales a partir del 1 de Enero; los aumentos salariales deben corresponder, por lo menos, al monto de la inflación del año anterior, para dar cumplimiento a cabalidad con los mandatos constitucionales que exigen conservar el poder real de los salarios de los trabajadores.

 

En relación con la competencia para realizar el reajuste salarial de los empleados públicos del orden territorial, es necesario citar apartes de la Sentencia C-510 de 1999, de la Corte Constitucional, así:

 

“Existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los Gobernadores y Alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.” (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

Así las cosas, corresponde al Concejo Municipal o a la Asamblea Departamental, según sea el caso, fijar conforme al presupuesto respectivo y dentro de los límites máximos saláriales establecidos por el Gobierno Nacional, las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos públicos del departamento o municipio, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto 785 de 2005.

 

Frente al auxilio de transporte para los servidores públicos, el Decreto 229 del 12 de febrero de 2016, “Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones.”, señala:

 

ARTÍCULO 13. AUXILIO DE TRANSPORTE. El auxilio de transporte a que tienen derecho los empleados públicos que se rigen por el presente Decreto se reconocerá y pagará en los mismos términos, condiciones y cuantía que el Gobierno Nacional establezca para los trabajadores particulares.

 

No se tendrá derecho a este auxilio cuando el funcionario disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre el servicio.

 

El auxilio de transporte, es un derecho consagrado para aquellos trabajadores particulares y servidores públicos (tanto de entidades del orden nacional como territorial) que devenguen mensualmente hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes en los lugares donde se preste el servicio público de transporte.

 

Los valores correspondientes al auxilio de transporte son fijados año tras año por el Gobierno Nacional. El último Decreto expedido es el número 2553 del 30 de diciembre de 2015, el cual establece:

 

“ARTÍCULO 1. Auxilio de transporte. Fijar a partir del primero (1°) de enero de dos mil dieciséis (2016), el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen hasta dos (2) veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, en la suma de SETENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS pesos mensuales ($77.700.oo), que se pagará por los empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de transporte.”

 

El Decreto que establece el pago del auxilio de transporte lo limita a los funcionarios que perciban hasta dos (2) veces el salario mínimo mensual vigente. Para este efecto y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 278 de 1996, por "Salario mínimo legal vigente" debe entenderse que es el que fije la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales y en caso de no haber consenso, el que fije el Gobierno Nacional, sin que se tenga en cuenta ningún otro factor.

 

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 2552 del 30 de diciembre de 2015 a partir del primero (1°) de enero del año 2016, se fijó como Salario Mínimo Legal Mensual para los trabajadores de los sectores urbano y rural, la suma de seiscientos ochenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y cinco ($689.455.oo) pesos moneda corriente.

 

Frente a las dotaciones, es importante tener en cuenta que la Ley 70 de 1988, por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público, consagra:

 

“ARTÍCULO 1. Los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales y Comerciales de tipo oficial y Sociedades de Economía Mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos 2 veces el salario mínimo vigente. Esta prestación se reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora.”

 

A su vez, el Decreto 1978 de 1989, por la cual se reglamenta parcialmente la Ley 70 de 1988, establece:

 

ARTÍCULO 1º. Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales o Comerciales de tipo oficial y Sociedades de Economía Mixta, tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales, tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro (4) meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo.

 

ARTÍCULO 2º. El suministro a que se refiere el artículo anterior deberá hacerse los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año. La entrega de esta dotación para el trabajo, no constituye salario ni se computará como factor del mismo en ningún caso.

 

ARTÍCULO 3º. Para tener derecho a la dotación a que se refiere este Decreto, el trabajador debe haber laborado para la respectiva entidad por los menos tres (3) meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro y devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente.

 

ARTÍCULO 4º. La remuneración a que se refiere el artículo anterior corresponde a la asignación básica mensual.

 

ARTÍCULO 5º. Se consideran como calzado y vestido de labor , para los efectos de la Ley 70 de 1988 y de este Decreto, las prendas apropiadas para la clase de labores que desempeñan los trabajadores beneficiarios, de acuerdo con el medio ambiente en donde cumplen sus actividades.

 

(…)

 

ARTÍCULO 7º. Los beneficiarios de la dotación de calzado y vestido de labor quedan obligados a recibirlos debidamente y a destinarlos a su uso en las labores propias de su oficio, so pena de liberar a la empresa de la obligación correspondiente.” (Subrayado fuera de texto)

 

Como puede observarse, los requisitos para acceder al derecho a la dotación son: que el servidor reciba una remuneración mensual inferior a dos salarios mínimos legales vigentes, y que haya cumplido más de tres meses al servicio de la entidad.

 

Si el empleado devengaba una asignación básica mensual inferior a los dos salarios mínimos legales vigentes, la entidad deberá entregar la dotación de calzado y vestido de labor apropiada para el cumplimiento de la labor que desempeña.

 

Esta Dirección ha sostenido que una vez efectuado el aumento salarial correspondiente, es necesario tener en cuenta que el mismo tiene una vigencia fiscal desde el 1º de enero de 2016, lo que implica que el aumento salarial se ha producido desde dicha fecha para todos los efectos a saber: cotizaciones a sistema de seguridad social en salud y pensiones, liquidación de prestaciones sociales, como las cesantías y elementos salariales y todo lo que se base en el salario del empleado.

 

Por lo tanto se debe tener en cuenta el carácter retroactivo de la nueva asignación salarial, y si con el pago de la misma se excede el tope contemplado en la norma, se considera que resulta viable jurídicamente solicitar la devolución de los pagos hechos en razón al Auxilio de Transporte, a aquellos funcionarios que han superado los dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes con el último incremento salarial.

 

Así mismo se considera que si la dotación fue efectivamente utilizada en el ejercicio de sus funciones por el empleado, no sería práctica su devolución.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE

 

Asesor con Funciones de la Dirección Jurídica

 

Luz Estela Rojas/JFCA

 

600.4.8.