Sentencia C-037 de 2003 Corte Constitucional
Fecha de Expedición: 28 de enero de 2003
Fecha de Entrada en Vigencia: 28 de enero de 2003
Medio de Publicación: Gaceta de la Corte Constitucional
RÉGIMEN DISCIPLINARIO
- Subtema: Destinatarios
La Corte señala que, bajo el entendido de que el particular que preste un servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y estas sean asignadas explícitamente por el Legislador.
C-037-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-037/03
COSA JUZGADA MATERIAL ABSOLUTA
COSA JUZGADA RELATIVA-Cargos diferentes
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Responsabilidad del particular que cumple funciones pblicas
PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-Manifestaciones de mayor nfasis de sistemas jurdicos
CLAUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL-Alcance
ACCION DE REPETICION-Obligacin del Estado
SERVIDOR PUBLICO-Nocin
FINES DEL ESTADO-Responsabilidad en el cumplimiento
PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS-Rgimen aplicable
PRINCIPIO DE PARTICIPACION DE FUNCIONES PUBLICAS JUDICIALES O ADMINISTRATIVAS-Ejercicio por particulares
PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS-Rgimen aplicable
PRINCIPIO DE PARTICIPACION DE FUNCIONES PUBLICAS JUDICIALES O ADMINISTRATIVAS-Ejercicio por particulares
PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Diferencias con el fenmeno de privatizacin
PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Lmites
PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Supuestos
PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS-Rgimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable
PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS-Responsabilidad
PARTICULAR COMO DESTINATARIO DE LA LEY DISCIPLINARIA-Evolucin jurisprudencial
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DEL PARTICULAR-Criterio subjetivo
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DEL PARTICULAR-Criterio material
PARTICULAR COMO DESTINATARIO DE LA LEY DISCIPLINARIA-Criterio para su aplicacin
FUNCION PUBLICA Y SERVICIO PUBLICO-Diferencias
Si bien en un sentido amplio podra considerarse como funcin pblica todo lo que atae al Estado, cabe precisar que la Constitucin distingue claramente los conceptos de funcin pblica y de servicio pblico y les asigna contenidos y mbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica especficamente que no se pueda confundir el ejercicio de funcin pblicas, con la prestacin de servicios pblicos, supuestos a los que alude de manera separada el artculo 150 numeral 23 de la Constitucin que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia. El servicio pblico se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. La funcin pblica se manifiesta, a travs de otros mecanismos que requieren de las potestades pblicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado.
SERVIDOR PUBLICO-Concepto
FUNCION PUBLICA-Concepto
FUNCION PUBLICA-Desempeo
SERVICIOS PUBLICOS-Calificacin expresa
SERVICIOS PUBLICOS-Competencia para ejercer inspeccin y vigilancia
SERVICIOS PUBLICOS PRESTADOS POR PARTICULARES-Control
SERVICIOS PUBLICOS-Finalidad social del Estado
COSA JUZGADA MATERIAL-Inexistencia
COSA JUZGADA MATERIAL-Elementos
LEY DISCIPLINARIA PARA PARTICULAR CONTRATISTA-Criterios jurisprudenciales
LEY DISCIPLINARIA PARA PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS-Administracin de recursos parafiscales
CONTRATACION ESTATAL-Derechos y deberes de las entidades del Estado para consecucin de los fines
CONTRATACION ESTATAL-Obligacin de los servidores pblicos
CONTRATACION ESTATAL-Labor de interventora /CONTRATO DE INTERVENTORIA-Responsabilidad del interventor
CONTRATO DE INTERVENTORIA-Funciones
CONTRATO DE INTERVENTORIA-Objeto
CONTRATO DE CONSULTORIA-Definicin
Son aquellos que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecucin de proyectos de inversin, estudios de diagnstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos especficos, as como a las asesoras tcnicas de coordinacin, control y supervisin, seala que son contratos del mismo tipo los que tienen por objeto la interventora, asesora, gerencia de obra o de proyectos, direccin, programacin y la ejecucin de diseos, planos, anteproyectos y proyectos.
INTERVENTOR-Obligacin de dar rdenes y sugerencias por escrito
CONTRATO DE CONSULTORIA, INTERVENTORIA O ASESORIA-Responsabilidad civil y penal
INTERVENTOR-Funcin de control
INTERVENTOR-Particular en ejercicio de una funcin pblica destinatario de la ley disciplinaria
PARTICULAR COMO DESTINATARIO DE LA LEY DISCIPLINARIA-Criterio material
SERVICIOS PUBLICOS-Prestacin no conlleva por si mismo el ejercicio de una funcin pblica
CONTROL DISCIPLINARIO-Destinatarios
CONTROL DISCIPLINARIO-Potestad legislativa debe concordar con las normas constitucionales
SERVICIOS PUBLICOS PRESTADOS POR PARTICULARES-Sujeto disciplinable
MEDIDA PREVENTIVA DE SOLICITUD DE SUSPENSION DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, ACTOS O CONTRATOS O DE SU EJECUCION-Estructura bsica de la norma
MEDIDA PREVENTIVA DE SOLICITUD DE SUSPENSION-Objeto
MEDIDA PREVENTIVA DE SOLICITUD DE SUSPENSION-Ejercicio y efectos
MEDIDA PREVENTIVA DE SOLICITUD DE SUSPENSION-Fundamento constitucional
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Test de igualdad
PERSONERO DISTRITAL DE BOGOTA-Situacin jurdica igual a la de los dems personeros del pas
MEDIDAS PREVENTIVAS EN PROCESO DISCIPLINARIO POR PERSONERO DISTRITAL DE BOGOTA-No se identifica finalidad legitima a la luz de la Constitucin para establecer diferencia de trato frente a los dems personeros municipales y distritales
PROCESO DISCIPLINARIO-Notificacin del pliego de cargos y oportunidad de variacin
PROCESO DISCIPLINARIO-Notificacin del pliego de cargos al procesado o a su apoderado no vulnera derecho al debido proceso
Referencia: expediente D-3982
Demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 3, 17, 46, 53, 93, 143, 160, 165 (parciales) de la Ley 734 de 2002 por la cual se expide el Cdigo Disciplinario nico y contra el artculo 115 (parcial) de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administracin de Justicia
Actor: Oscar Antonio Mrquez Buitrago
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogot D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil tres (2003).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trmite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad, el ciudadano Oscar Antonio Mrquez Buitrago demand algunas expresiones de los artculos 3, 17, 46, 53, 93, 143, 160 y 165 de la Ley 734 de 2002 por la cual se expide el Cdigo Disciplinario nico y del artculo 115 de la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administracin de Justicia.
Mediante auto del 11 de abril de 2002, el Magistrado Sustanciador resolvi i) admitir la demanda respecto de los artculos 3, 53, 143, 160 y 165 de la Ley 734 de 2002; ii) inadmitirla en relacin con los artculos 17, 46 y 93 de la misma ley por no satisfacer los requisitos de que trata el artculo 2 del Decreto 2067 de 1991 y, en consecuencia, otorgar tres das al demandante para su correccin, y; iii) rechazarla respecto del artculo 115 de la Ley 270 de 1996, decisin ltima confirmada por la Sala Plena, mediante auto del 14 de mayo del mismo ao, al resolver el recurso de splica que el actor instaurara en su contra.
Por medio de providencia del 11 de junio de 2002, el Magistrado Sustanciador consider corregida la demanda instaurada contra las expresiones de los artculos 17, 46 y 93 de la Ley 734 de 2002 y la admiti.
As las cosas, dispuso correr traslado de la demanda al Procurador General de la Nacin para que rindiera el concepto de rigor, orden fijar en lista la norma acusada para asegurar la participacin ciudadana, as como comunicar la iniciacin del proceso al seor Presidente de la Repblica, al Presidente del Congreso, al Ministro de Justicia y del Derecho, al Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, al Alcalde Mayor de Bogot, a la Federacin Colombiana de Municipios, a la Asociacin Colombiana de Universidades ASCUN- y a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a fin de que conceptuaran sobre la constitucionalidad de la norma acusada, de estimarlo oportuno.
Cumplidos los trmites ya relacionados, propios de esta clase de procesos, y previo el concepto del Procurador General de la Nacin, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II. NORMAS DEMANDADAS
A continuacin, se transcribe el texto de las disposiciones acusadas, conforme a su publicacin en el Diario Oficial No. 44.708 del 13 de febrero de 2002, y se subraya lo demandado:
LEY 734 de 2002
(5 de febrero)
por la cual se expide el Cdigo Disciplinario nico
El Congreso de Colombia
DECRETA:
LIBRO I
PARTE GENERAL
TITULO I
PRINCIPIOS RECTORES DE LA LEY DISCIPLINARIA
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Artculo 3. Poder disciplinario preferente. La Procuradura General de la Nacin es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podr iniciar, proseguir o remitir cualquier investigacin o juzgamiento de competencia de los rganos de control disciplinario interno de las entidades pblicas. Igualmente podr asumir el proceso en segunda instancia.
En virtud de la misma potestad, mediante decisin motivada, de oficio o a peticin de cualquier persona, podr avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las dems dependencias del control disciplinario. Tambin se proceder en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso.
La Procuradura General de la Nacin y el Consejo Superior de la Judicatura son competentes a prevencin para conocer, hasta la terminacin del proceso, de las faltas atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero constitucional.
Las personeras municipales y distritales tendrn frente a la administracin poder disciplinario preferente.
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Artculo 17. Derecho a la defensa. Durante la actuacin disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designacin de un abogado. Si el procesado solicita la designacin de un defensor as deber procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deber estar representado a travs de apoderado judicial, si no lo hiciere se designar defensor de oficio, que podr ser estudiante del Consultorio Jurdico de las universidades reconocidas legalmente.
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TITULO V
FALTAS Y SANCIONES
CAPITULO SEGUNDO
Clasificacin y Lmite de las Sanciones
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Artculo 46. Lmite de las sanciones. La inhabilidad general ser de diez a veinte aos; la inhabilidad especial no ser inferior a treinta das ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio econmico del Estado la inhabilidad ser permanente.
La suspensin no ser inferior a un mes ni superior a doce meses.
Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecucin del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sancin se convertir el trmino de suspensin o el que faltare, segn el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisin de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.
La multa no podr ser inferior al valor de diez, ni superior al de ciento ochenta das del salario bsico mensual devengado al momento de la comisin de la falta.
La amonestacin escrita se anotar en la correspondiente hoja de vida.
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LIBRO III
REGIMEN ESPECIAL
TITULO I
REGIMEN DE LOS PARTICULARES
CAPITULO PRIMERO
Ambito de aplicacin
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Artculo 53. Sujetos disciplinables. El presente rgimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventora en los contratos estatales; que ejerzan funciones pblicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios pblicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artculo 366 de la Constitucin Poltica, administren recursos de este, salvo las empresas de economa mixta que se rijan por el rgimen privado.
Cuando se trate de personas jurdicas la responsabilidad disciplinaria ser exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.
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LIBRO IV
PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO
TITULO IV
SUJETOS PROCESALES
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Artculo 93. Estudiantes de consultorios jurdicos y facultades del defensor. Los estudiantes de los Consultorios Jurdicos, podrn actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, segn los trminos previstos en la Ley 583 de 2000. Como sujeto procesal, el defensor tiene las mismas facultades del investigado; cuando existan criterios contradictorios prevalecer el del primero.
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TITULO VII
NULIDADES
Artculo 143. Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes:
4La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo.
5La violacin del derecho de defensa del investigado.
6La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.
Pargrafo. Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidacin, consagrados en el Cdigo de Procedimiento Penal, se aplicarn a este procedimiento.
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TITULO IX
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
CAPITULO SEGUNDO
Investigacin Disciplinaria
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Artculo 160. Medidas preventivas. Cuando la Procuradura General de la Nacin o la Personera Distrital de Bogot adelanten diligencias disciplinarias podrn solicitar la suspensin del procedimiento administrativo, actos, contratos o su ejecucin para que cesen los efectos y se eviten los perjuicios cuando se evidencien circunstancias que permitan inferir que se vulnera el ordenamiento jurdico o se defraudar al patrimonio pblico. Esta medida slo podr ser adoptada por el Procurador General, por quien ste delegue de manera especial, y el Personero Distrital.
CAPITULO III
Evaluacin de la investigacin disciplinaria
()
Artculo 165. Notificacin del pliego de cargos y oportunidad de variacin. El pliego de cargos se notificar personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere.
Para el efecto inmediatamente se librar comunicacin y se surtir con el primero que se presente.
Si dentro de los cinco das hbiles siguientes a la comunicacin no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se proceder a designar defensor de oficio con quien se surtir la notificacin personal.
Las restantes notificaciones se surtirn por estado.
El pliego de cargos podr ser variado luego de concluida la prctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o nica instancia, por error en la calificacin jurdica o por prueba sobreviniente. La variacin se notificar en la misma forma del pliego de cargos y de ser necesario se otorgar un trmino prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podr exceder la mitad del fijado para la actuacin original.
III. DEMANDA, INTERVENCIONES DE ENTIDADES Y CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
Con el fin de facilitar el estudio de las normas demandadas, a continuacin se researn por separado los cargos formulados contra cada una de ellas, junto con las diferentes intervenciones que fueron allegadas al proceso, as como el concepto rendido por el Ministerio Pblico.
1. Cargos contra la expresin Procuradura General de la Nacin, contenida en el inciso 3 del artculo 3 de la Ley 734 de 2002.
-El demandante considera que la mencionada expresin, al otorgar competencia a prevencin a la Procuradura General de la Nacin y al Consejo Superior de la Judicatura, para conocer de las faltas disciplinarias de los funcionarios de la rama judicial, desconoce el principio de separacin funcional y colaboracin armnica entre las diferentes ramas del poder pblico y organismos autnomos e independientes artculo 113 C.P.-, y, en especial, la clusula general de competencia especial y excluyente atribuida al mencionado rgano judicial para examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la administracin de justicia artculo 256 num.. 3 C.P.-.
Considera que la competencia disciplinaria de la Procuradura es genrica, en tanto que la referida al control de los funcionarios de la rama judicial es particular del Consejo Superior de la Judicatura y no puede ser alterada por la norma bajo examen.
-El representante de la Colombiana Jurisprudencia, luego de transcribir los artculos 277, numerales 5 al 10, y 278 de la Constitucin, manifiesta que, de conformidad con su articulo 256, numeral 3, el Consejo Superior de la Judicatura tiene la competencia, por mandato de la Constitucin, para el ejercicio de la accin disciplinaria contra los funcionarios de la rama judicial, por lo que la norma acusada, en cuanto dispone el traslado de esa competencia a la Procuradura General de la Nacin, es inconstitucional.
-El Jefe de la Oficina Asesora de Control Disciplinario Interno de la Alcalda Mayor de Bogot considera que la situacin puesta a consideracin fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte en las Sentencias C-417 de 1993 y C-037 de 1996, por lo que debe estarse a lo all resuelto. En todo caso, con base en dichos pronunciamientos, seala que el artculo 256 de la Constitucin no excluye el poder preferente de la Procuradura General de la Nacin para ejercer la accin disciplinaria en contra de los funcionarios judiciales, salvo que stos tengan un fuero definido en la Carta.
-El representante de la Federacin Colombiana de Municipios, respecto del aparte acusado, transcribe un extenso aparte de la Sentencia SU-337 de 1998, para contradecir los cargos elevados por el actor.
-El Procurador General de la Nacin, por su parte, concepta que el inciso 3 del artculo 3 de la Ley 734 de 2002 es constitucional, porque acoge la jurisprudencia de la Corte, vertida en la Sentencia SU-337 de 1998, sobre la competencia a prevencin de la Procuradura, el Consejo Superior y los Consejos Seccionales de la Judicatura para ejercer la accin disciplinaria en contra de los funcionarios de la rama judicial.
Para el efecto, luego de resear los diferentes pronunciamientos que al respecto ha proferido la Corte C-417/93, C-037 y C-244 de 1996-, indica que la norma demandada respeta los artculos 256 y 277 de la Constitucin, por cuanto reconoce el poder disciplinario preferente en cabeza del Ministerio Pblico, sin desconocer la competencia atribuida por la Carta al Consejo Superior y a los Consejos Seccionales de la Judicatura para disciplinar a los funcionarios de la Rama Judicial, disponiendo una competencia de dichos rganos a prevencin, es decir, determinada por la celeridad con que avoquen el conocimiento de la investigacin disciplinaria.
Advierte que para el estudio del cargo elevado en contra de la expresin Procuradura General de la Nacin, se hace necesario integrar la proposicin jurdica con el resto del contenido del inciso 3 del artculo 3, parcialmente demandado.
2. Cargos contra las expresiones que podr ser estudiante del Consultorio Jurdico de las universidades reconocidas legalmente y Los estudiantes de los consultorios Jurdicos, podrn actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, segn los trminos previstos en la Ley 583 de 2000, contenidas en los artculos 17 y 93 de la Ley 734 de 2002, respectivamente.
-El accionante considera que los preceptos referidos no garantizan plenamente los derechos y libertades de las personas, como uno de los fines esenciales del Estado, en especial, el derecho a la defensa tcnica artculos 2 y 29 C.P.-.
Para el efecto, considera que, si bien es ajustado a la Constitucin que el legislador autorice a los estudiantes de derecho adscritos a un consultorio jurdico para que acten como defensores de oficio en los procesos disciplinarios Sentencia C-143 de 2001-, las normas acusadas deben ser objeto de una interpretacin y aplicacin restrictiva en los siguientes eventos, donde la asistencia de un estudiante puede resultar inconstitucional: i) cuando se trate de faltas tipificadas como gravsimas artculo 48 de la Ley 734-; ii) en el procedimiento verbal para faltas tipificadas en la misma forma artculo 175 idem-; iii) en el procedimiento disciplinario especial ante el Procurador General de la Nacin artculos 182 y ss idem-, y; iv) cuando el proceso disciplinario culmine con una de las sanciones contempladas en los numerales 1 y 2 del artculo 734 de la misma Ley, caso en el que debe decretarse de oficio la nulidad y retrotraer la actuacin para que el imputado sea asistido por un abogado titulado.
Solicita entonces que se condicione la constitucionalidad de los preceptos demandados a que la posibilidad de asistencia por los estudiantes de consultorio jurdico se limite a casos diferentes a los mencionados.
Explica su solicitud sealando que las consecuencias sealadas por la comisin de una falta gravsima a ttulo de dolo o culpa gravsima o de una que afecte el patrimonio econmico del Estado destitucin e inhabilidad general, suspensin en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial e inhabilidad permanente- son de gran magnitud, por lo que, en su opinin, dejar la suerte de la defensa de tan alta punicin en manos de un estudiante, resulta desproporcionado.
Con base en la Sentencia C-143 de 2001, considera una omisin legislativa no determinar en forma precisa los rangos de gestin profesional al interior de los procesos disciplinarios en los que resulta necesario exigir los correspondientes ttulos de idoneidad. Y contrapone dicha situacin a lo dispuesto en materia penal, en donde la actuacin de dichos estudiantes se encuentra claramente determinada en el numeral 1 del artculo 1 de la Ley 583 de 2002[1], lo que, a juicio del actor, resulta discriminatorio en contra de los implicados en un proceso disciplinario respecto de los encausados en uno penal.
Finalmente, afirma que la importancia de la sancin debe determinar las condiciones de procedibilidad de la defensa hecha por los estudiantes de derecho adscritos a un consultorio jurdico, dentro del proceso disciplinario, y que corresponde a la Corte, mediante el condicionamiento de constitucionalidad de los preceptos acusados, dar solucin a la omisin puesta de presente.
-El representante de la Academia Colombiana de Jurisprudencia considera que la acusacin elevada contra las expresiones demandadas de los artculos 17 y 93 son de orden prctico y no jurdico y que el estudio de la conveniencia de la norma es de competencia privativa del Congreso y no de la Corte. Adems, advierte que un condicionamiento de constitucionalidad, como el propuesto por el actor, desconoce el derecho de toda persona a acceder a la administracin de justicia, pues implicara que ciertos implicados de escasos recursos, por la magnitud de la falta a ellos atribuida, no pudieran valerse de la asistencia de los consultorios jurdicos para ejercer su defensa.
-El Jefe de la Oficina Asesora de Control Disciplinario Interno de la Alcalda Mayor de Bogot estima que el cargo elevado por el actor no resulta procedente.
Para el efecto, resalta las diferencias existentes entre el derecho penal y el derecho disciplinario, indicando que ste es un sistema autnomo, independiente, con objetivos y caractersticas propias, como la preservacin de la organizacin y buen funcionamiento de las entidades, ramas y rganos del estado y del correcto comportamiento de los individuos encargados de la prestacin de la funcin pblica, cuya aplicacin no pone en juego un derecho de primer orden como la libertad, cuestin que justifica la restriccin a la actuacin de los estudiantes de derecho adscritos a un consultorio jurdico en los procedimientos penales.
De otro lado, opina que la exigencia formal de un ttulo de idoneidad en los procesos disciplinarios no garantiza plenamente el derecho de los implicados a una defensa tcnica, pues ste solo se preserva con la intervencin oportuna, eficiente y seria de los defensores, cualidades de las que pueden gozar los estudiantes de derecho. Finalmente, indica que en ste ltimo caso, adems, la idoneidad de la defensa se garantiza porque acta bajo la coordinacin y el control de los profesores encargados del respectivo consultorio.
-El presidente de la Federacin Colombiana de Municipios considera que el cargo no debe prosperar porque la Corte, al admitir la posibilidad de que estudiantes funjan como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, no realiz condicionamiento alguno. Adems, indica que el juicio de proporcionalidad sugerido en la demanda no es procedente porque no puede parangonarse un proceso disciplinario con un recurso de casacin. Finalmente, en su opinin, la calidad de la falta no guarda relacin con la calidad de la defensa y manifiesta que adoptar tan veleidoso criterio es tanto como si se empezara a examinar en qu procesos penales puede participar un estudiante de consultorio segn la naturaleza de los delitos que se investiguen, o de las posibles sanciones en que pueda desembocar la actuacin.
-La Vista Fiscal considera que las expresiones demandadas no desconocen la Constitucin, sino que, por el contrario, aseguran la asistencia de un defensor en los procesos disciplinarios seguidos contra personas de escasos recursos econmicos, por lo que deben ser declaradas exequibles artculos 29 y 229 C.P.-.
Seala adems, que si el legislador est facultado para determinar los casos en los cuales las personas pueden acudir a la justicia sin necesidad de un abogado, con mayor razn lo est para definir aquellos en los cuales puede ser asistido por una persona con cierta formacin jurdica como los estudiantes de derecho adscritos a un consultorio jurdico, que, en todo caso, ejercen su labor bajo la supervisin de sus profesores. Finalmente, estima que la restriccin a dicha posibilidad, de acuerdo a la gravedad de la falta, como lo pretende el actor, constituye una discriminacin en contra de quienes no cuentan con los recursos econmicos suficientes para hacerse representar por un abogado titulado.
3. Cargos contra la expresin pero cuando la falta afecte el patrimonio econmico del Estado la inhabilidad ser permanente, contenida en el artculo 46 de la Ley 734 de 2002.
-El accionante considera que la expresin acusada impone una sancin que excede el marco constitucional del artculo 112 de la Constitucin, que establece la inhabilidad intemporal para el servidor pblico que haya sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, debindose restringir su alcance.
Por ello, solicita que la constitucionalidad de la inhabilidad permanente que all se prev, sea condicionada a que, para su imposicin, medie una sentencia que declare la comisin de un hecho punible que afecte el patrimonio econmico del Estado.
-El representante de la Academia Colombiana de Jurisprudencia coincide con el actor, respecto del cargo elevado, y estima que debe establecerse un mecanismo que ajuste la sancin prevista en la norma demandada a la condicin trada por el inciso final del artculo 122 de la Constitucin, para evitar as, las sanciones desproporcionadas.
-Por su parte, el Jefe de la Oficina Asesora de Control Disciplinario Interno estima que la expresin acusada debe ser declarada exequible. Seala que, el artculo 122 de la Constitucin prev la sancin de inhabilidad intemporal, sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en la ley, como las disciplinarias de destitucin e inhabilidad general. As las cosas, dada la autonoma del rgimen disciplinario, no es de recibo la prejudicialidad planteada por el demandante y la sujecin de la sancin a la existencia de una condena penal. En consecuencia, considera que las sanciones, la prevista en la Constitucin y en el aparte acusado, no se excluyen ni se perjudican aunque, aparentemente, tengan la misma finalidad.
De otro lado, seala que la sancin prevista en la expresin acusada resulta proporcional en cuanto, de conformidad con el artculo 44 de la Ley 734 de 2002, solamente procede para castigar las faltas gravsimas dolosas o realizadas con culpa gravsima y no para las dems, as afecten el patrimonio pblico.
-El representante de la Federacin Colombiana de Municipios considera que el cargo elevado proviene de la apreciacin personal del demandante, pues, la Corte y el Consejo de Estado han encontrado compatible la inhabilidad general con el ordenamiento jurdico.
-El Jefe del Ministerio Pblico considera que la sancin de inhabilidad permanente prevista en el aparte acusado es constitucional y debe ser declarada exequible. Al respecto, seala que la Corte ha analizado el alcance y la finalidad de la intemporalidad de la inhabilidad para acceder y desempear ciertos cargos y funciones pblicas inc. final, artculo 122 C.P.-, en las Sentencias C-111 de 1998 y C-952 de 2001, anlisis del que se puede concluir que tal determinacin, ms que tener un fin sancionatorio, tiene uno moralizador y de garanta para el adecuado desarrollo de funciones pblicas.
Desde esta perspectiva, manifiesta que nada obsta para que el legislador establezca como faltas disciplinarias algunos hechos punibles y sancionarlos con la inhabilidad intemporal para desempear funciones pblicas. Lo anterior, como quiera que el legislador se encuentra facultado para prever faltas y sanciones, siempre que respondan a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Considera razonable la mencionada sancin en virtud de los fines que cumple el derecho disciplinario, pero siempre y cuando la falta corresponda a las descritas en el numeral 1 del artculo 48 de la Ley 734 de 2002[2] En su concepto, para imponer la sancin, es necesario que la conducta disciplinable est tipificada como delito sancionable a ttulo de dolo, que se realice en razn, con ocasin o como consecuencia de la funcin o cargo o abusando del mismo y que traiga como consecuencia la afectacin del patrimonio econmico del Estado, pero siempre que el juez penal haya determinado si el delito afect o no el patrimonio, en concordancia con lo dispuesto en el artculo 38 de la mencionada ley.
As las cosas, dice, cuando un servidor pblico incurra en faltas que afecten el patrimonio del Estado y que a su vez hagan parte del comportamiento descrito en el numeral 1 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario Unico, se le debe imponer la sancin prevista para las faltas gravsimas, y en caso de que por este mismo comportamiento sea condenado penalmente y el juez en la sentencia haya especificado que la conducta objeto de la misma constituy un delito que afect el patrimonio del Estado, la inhabilidad general o especial que se le hubiese impuesto al culminar el proceso disciplinario debe ser modificada por la inhabilidad de carcter permanente de que trata la norma acusada.
De ese modo, la Vista Fiscal seala que el artculo 46 parcialmente acusado debe entenderse exequible, pues la inhabilidad a que hace referencia est condicionada a la existencia de la condena penal de que trata la Constitucin, ya que de no existir sta, solamente puede imponerse la sancin de inhabilidad dentro de los mximos que establece la Ley 734 de 2002: 20 aos. Ahora bien, si despus de impuesta la sancin se profiere la sentencia penal, en su concepto la inhabilidad para efectos de la condena penal ser permanente, de conformidad con el artculo 122 Superior.
4. Cargos contra la expresin que cumplan labores de interventora en los contratos estatales, contenida en el artculo 53 de la Ley 734 de 2002.
-A juicio del accionante, la expresin acusada reproduce el contenido material de una norma de la Ley 200 de 1995 (apartes se los artculos 29 y 32), que la Corte declar inexequible mediante Sentencia C-280 de 1996, referida a la necesaria subordinacin que debe existir entre quien es sujeto de control disciplinario y el Estado. En razn de lo anterior, considera que la expresin demandada debe ser retirada del ordenamiento.
-El representante de la Academia Colombiana de Jurisprudencia considera que el aparte acusado del artculo 53 de la Ley 734 de 2002 en cuanto extiende el rgimen disciplinario a los contratistas del Estado, constituye una extralimitacin que desconoce el diferente rgimen constitucional de responsabilidad al que estn sometidos los particulares, los cuales de acuerdo con el artculo 6 superior pueden hacer todo aquello que la ley no les prohbe, contrariamente a los servidores pblicos.
-Para el Jefe de la Oficina Asesora de Control Disciplinario Interno de la Alcalda Mayor de Bogot, el aparte demandado es exequible. Indica que para realizar el estudio del aparte acusado, es necesario diferenciar si el interventor es servidor pblico o particular, ya que en el primer caso es sujeto del rgimen disciplinario general, en tanto que, en el segundo, debe aplicarse el rgimen especial del Ttulo I del Libro III de la ley 734 de 2002.
De otro lado, seala que la jurisprudencia vertida en la Sentencia C-280 de 1996, sobre la cual el accionante funda sus cargos, no resulta aplicable en el presente caso, pues el supuesto de hecho considerado por la expresin acusada se refiere a particulares que cumplen una funcin pblica, como la interventora en los contratos estatales, sobre los cuales es constitucional ejercer un control disciplinario artculos 6 y 123 C.P.-.
-El representante de la Federacin Colombiana de Municipios considera que la expresin acusada es constitucional, pues establece un rgimen propio y diferente para hacer responsables disciplinariamente a los particulares, necesidad advertida en la Sentencia C-286 de 1996. Seala adems, que el hecho de que dicho rgimen est inmerso en un rgimen dirigido a funcionarios pblicos no resulta contrario a la Carta.
-El Jefe del Ministerio Pblico solicita que se declare la exequibilidad de la expresin acusada. Manifiesta en primer lugar que sta no constituye la reproduccin de una norma declarada exequible ya que su contenido no corresponde con el de los textos legales que el demandante cita, debiendo descartarse la configuracin de la cosa juzgada material.
De otro lado, afirma que la inclusin de particulares que cumplen funciones pblicas como destinatarios de la ley disciplinaria obedece, entre otras razones, a que la Constitucin, inspirada en el principio de colaboracin, le otorg facultades a los particulares para el desarrollo de funciones pblicas artculos 116, 123 y 209-. Igualmente, en razn de que en la Sentencia C-286 de 1996 se advirti la necesidad de que dichos particulares fueran objeto de un rgimen disciplinario especial, con base en la correcta interpretacin del artculo 6 de la Constitucin. Al respecto, cita tambin las Sentencias C-280 de 1996, C-563 de 1998 y C-181 de 2002.
As las cosas, el legislador en ejercicio de su facultad para determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporal y permanentemente desempeen funciones pblicas, cuestin que incluye el mbito disciplinario, previ que los particulares que cumplen labores de interventora en los contratos estatales sean destinatarios de la ley disciplinaria, dada la naturaleza de las funciones que asumen.
Ahora bien, respecto de lo considerado en la Sentencia C-280 de 1996, trada a colacin por el accionante, en la que, refirindose al contrato de prestacin de servicios, determin que el contratista no poda ser sujeto pasivo del derecho disciplinario por cuanto entre ste y la administracin no exista vnculo alguno de subordinacin, la Vista Fiscal manifiesta que tal doctrina debe ser revisada, como quiera que ella comprende solamente el criterio subjetivo para determinar a los destinatarios del poder disciplinario, dejando de lado el criterio material, que permite disciplinar, con fundamento en la funcin que realizan, a quienes en su condicin de particulares ejercen o prestan servicios pblicos.
As mismo, dicho control encuentra razn de ser en la obligacin de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, a travs del derecho disciplinario, fines que deben perseguir tambin los particulares que han elegido prestar funciones pblicas, sin importar la condicin bajo la cual han accedido a esa labor.
A juicio del Jefe del Ministerio Pblico la funcin de interventora de los contratos estatales, por su especificidad e importancia debe ser considerada como una funcin pblica y por ende, el legislador acert al convertir en sujeto pasivo de la ley disciplinaria a los particulares que ejercen dicha funcin.
5. Cargos contra la expresin presten servicios pblicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artculo 366 de la Constitucin Poltica, contenida en el artculo 53 de la Ley 734 de 2002.
-El accionante considera que la expresin mencionada transgrede los artculos 84, 333 y 365 constitucionales al sealar como sujetos disciplinables a los particulares que presten los servicios pblicos contemplados en el artculo 366 de la Constitucin, porque permite al Estado extender sus actuaciones ms all de la regulacin, control y vigilancia artculo 365 C.P.-, dentro de esquemas de prestacin de servicios a cargo del Estado, mediante mecanismos derivados de la libertad contractual, la libertad de empresa y la libertad de competencia propia de las personas naturales y jurdicas.
Trae un ejemplo para explicar lo que llama la violacin al principio de nomoarqua autoordenativa, que, dice, se encuentra establecido por los artculos 84 y 333 de la Constitucin, que prohiben a las autoridades exigir nuevos requisitos a los particulares para el ejercicio de una actividad. As, refirindose al rgimen de las empresas de servicios pblicos domiciliarios, que se rigen fundamentalmente por normas de derecho privado y que ejecutan sus actividades basadas en la libertad de empresa y la prohibicin de monopolios y de abuso a la posicin dominante, seala que la posibilidad del Estado de disciplinar a sus trabajadores constituye la introduccin de un elemento exgeno, de orden extralegal y desconoce la existencia de normas previamente fijadas, como la Ley 142 de 1994, las normas que dicten las comisiones de regulacin y el correspondiente reglamento de trabajo.
Estima que tal extramilitacin del legislador, desconoce los principios de jerarqua constitucional y unidad del ordenamiento jurdico, ya que si bien el legislador puede determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeen funciones pblicas artculo 123 C.P.-, entre ellos, el rgimen disciplinario, debe diferenciar entre funcin pblica y actividad pblica. Pues sta ltima, al ser desarrollada por los particulares no genera la subordinacin al Estado, necesaria para determinar a los sujetos disciplinables.
-El Jefe de la Oficina Asesora de Control Disciplinario Interno de la Alcalda Mayor considera que los particulares que ejerzan transitoriamente una funcin pblica deben responder disciplinariamente por sus actuaciones, con base en el artculo 123 de la Constitucin, por lo que la expresin presten servicios pblicos a cargo del Estado debe ser declarada exequible.
Sin embargo, opina lo contrario de la expresin de los contemplados en el artculo 366 de la Constitucin Poltica, pues no encuentra una justificacin razonable para que el legislador haya excluido del control disciplinario a los particulares que presten servicios pblicos diferentes a los sealados en el artculo 366. Por lo anterior, solicita que se declare la inexequibilidad del aparte mencionado.
-Por su parte, el representante de la Federacin Colombiana de Municipios considera ambigua la expresin servicios pblicos a cargo del estado, por lo que solicita a la Corte que aclare que solamente puedan ser sujetos pasivos del proceso disciplinario aquellos particulares que presten servicios que la legislacin haya dejado a cargo del Estado pero ste, por vas como la concesin, haya admitido la colaboracin privada, pues a su decir, solo en estos eventos se configura la relacin de sujecin especial que justifica el poder disciplinario. Lo anterior, porque no estima coherente que a la vez que se produce un fenmeno de desestatizacin, con trabajadores y empresas sujetas al derecho privado, se imponga el poder disciplinario del Estado.
-El Jefe del Ministerio Pblico considera que es constitucional sealar como sujetos pasivos de la ley disciplinaria a los particulares que presten los servicios pblicos de que trata el artculo 366 de la Constitucin.
Partiendo de la base de que los particulares que prestan funciones pblicas deben ser objeto del control disciplinario por parte del Estado, concepta que resulta razonable establecer dicho control sobre aquellos que prestan los servicios pblicos de salud, educacin, saneamiento ambiental y agua potable, por la importancia de stos para la totalidad de la poblacin colombiana y la necesidad de que los mismos se presten de manera eficiente y adecuada.
Lo anterior en armona con el deber del Ministerio Pblico de ejercer la vigilancia sobre la conducta de quienes desempean funciones pblicas o prestan servicios pblicos.
Seala que la expresin demandada no desconoce el artculo 365 de la Constitucin, que prev que los servicios pblicos se sujeten al rgimen jurdico establecido en la ley, pues el hecho de que sta les fije uno de carcter privado, no obstaculiza la funcin del Ministerio Pblico de vigilar la eficiencia de la prestacin de los servicios pblicos, de conformidad con el inciso 1 de dicho precepto, e incluso disciplinar a los responsables por ello.
Igualmente indica que no se desconoce la libertad de empresa artculo 333 C.P.-, pues lo previsto en la expresin acusada no interfiere en la capacidad de las empresas para desarrollar su actividad y competir con libertad, siempre y cuando no desconozcan que tienen una responsabilidad social en razn al servicio que prestan, cuestin que fundamenta el ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de su titular, la Procuradura General de la Nacin.
Finalmente, manifiesta que el hecho de que la Ley 142 de 1994 haya previsto que el rgimen laboral de las personas que se desempean en las empresas de servicios pblicos privadas o mixtas es el previsto en el Cdigo Sustantivo del Trabajo no impide que dichos particulares sean disciplinados de conformidad con el Cdigo Disciplinario nico.
6. Cargos contra la expresin cuando se trate de personas jurdicas la responsabilidad disciplinaria ser exigible del representante legal o de los miembros de la junta directiva, contenida en el artculo 53 de la Ley 734 de 2002.
-El demandante manifiesta que la expresin mencionada vulnera el artculo 29 de la Constitucin, porque desconoce los principios de individualizacin de la responsabilidad y de la pena, como parte del principio de responsabilidad subjetiva, que exige la ocurrencia de la culpa, concepto individual dentro del presupuesto de responsabilidad.
En todo caso, advierte, la redaccin de la norma resulta inconstitucional, toda vez que al no realizar una discriminacin concreta de la forma en que puede operar dicho traslado de la responsabilidad, implica de manera franca y abierta una violacin al principio de proporcionalidad. Se apoya en apartes de las Sentencias C-591 de 1993 y C-070 de 1996.
-En opinin del Jefe de la Oficina Asesora de Control Disciplinario Interno de la Alcalda Mayor de Bogot, el aparte demandado es exequible en tanto que hace a las personas jurdicas, que presten un servicio pblico a cargo del Estado, responsables disciplinariamente, por lo que resulta necesario materializar las acciones del Estado en contra de personas humanas. Es decir, en el ejercicio de la accin disciplinaria se determinar cul fue el rgano o la persona responsable de afectar la funcin pblica y slo en el juicio disciplinario con el adelantamiento de los postulados del debido proceso se individualizar e identificar al particular que debe responder por su conducta. Sobre la responsabilidad de las personas jurdicas, cita un aparte de la Sentencia C-320 de 1998.
-El representante de la Federacin Colombiana de Municipios considera que la acusacin elevada contra la expresin demandada proviene de un mal entendimiento de la misma por parte del actor, pues habla de que no es posible trasladar la responsabilidad de un agente o trabajador de una persona jurdica, de forma directa al representante legal. La hiptesis que la norma prev, dice, se refiere a que la falta sea predicable de la persona jurdica como tal, para sealar que en tal caso incumbe responsabilidad al representante legal o a la Junta, obviamente segn quien haya incurrido en falta.
-El Procurador General de la Nacin considera que las expresiones acusadas no desconocen la Constitucin y por ello deben ser declaradas exequibles.
Manifiesta que el representante legal tiene las funciones de representar a las personas jurdicas judicial y extra judicialmente, adoptar las decisiones necesarias y pertinentes para el cumplimiento de su objeto social y las dems que le sealen los estatutos.
De ese modo, considera que cuando la persona jurdica ejerce funciones pblicas o presta un servicio pblico, tiene el deber de ser diligente y vigilante del desarrollo de la gestin, en razn a que el Estado le ha confiado atribuciones y labores para que las ejecute en su nombre, por lo que cualquier abuso u omisin de las mismas puede producir eventuales perjuicios a los asociados en general, constituyndose en conductas objeto de reproche disciplinario.
Para la vista fiscal, el representante legal o la junta directiva, por la funcin que cumplen respecto de la persona jurdica, son los sujetos obligados a responder disciplinariamente por la gestin que realiza dicho ente, sin perjuicio de las causales de exclusin de responsabilidad disciplinaria en que puedan estar incursos dichos representantes, evento en el cual debe actuarse de conformidad. Trae un aparte de la Sentencia C-320 de 1998, sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
De otro lado, considera que no le asiste razn al demandante cuando afirma que las expresiones que se estudian desconocen los principios de individualizacin de la responsabilidad y de la pena. Por el contrario, seala que la norma individualiza la pena porque dispone que los actos que transgredan la esfera disciplinaria que afecten los servicios pblicos prestados por la persona jurdica deben recaer en sus representantes, responsabilidad que no debe ser trasladada a personas distintas, porque son las llamadas a tomar las decisiones correspondientes a nombre de la persona jurdica. Advierte que tal previsin, en todo caso, no exime a los dems servidores de la sociedad de cumplir con los mandatos de la Constitucin y la ley.
7. Cargos contra la expresin para proferir fallo del artculo 143 de la Ley 734 de 2002.
-A juicio del demandante, la expresin transcrita, al sealar las causales de nulidad del proceso disciplinario, desconoce los artculos 6, 29 y 122 de la Constitucin, ya que permite adelantar diligencias diferentes al fallo, como la instruccin, a autoridades que no gozan de competencia. En efecto, no halla razn de orden legal o constitucional que permita dicha situacin, al interior de un Estado constitucional democrtico de derecho.
- El representante de la Academia Colombiana de Jurisprudencia coincide plenamente con lo argumentado por el accionante.
-Para el Jefe de la Oficina Asesora de Control Disciplinario Interno de la Alcalda Mayor de Bogot, el contenido material del aparte demandado ya fue objeto de pronunciamiento de constitucionalidad por parte de la Corte, en la Sentencia C-181 de 2002, al analizar el numeral 1 del artculo 131 de la Ley 200 de 1995, por lo que al respecto debe estarse a lo resuelto en dicha sentencia.
-El representante de la Federacin Colombiana de Municipios comparte plenamente las acusaciones elevadas por el actor contra la expresin demandada.
-Para el Procurador General de la Nacin en este caso ha operado el fenmeno de la cosa juzgada material por cuanto sobre el mismo punto la Corte se pronunci en la Sentencia C-181 de 2002, cuando declar ajustado a la Constitucin el artculo 131 de la Ley 200 de 1995.
Advierte en todo caso que lo dispuesto en la expresin demandada no desconoce el derecho al debido proceso. Para el efecto, indica que, de conformidad con la Constitucin, el Ministerio Pblico tiene la clusula general de competencia en materia disciplinaria, pero dicha competencia se ha desconcentrado en diferentes rganos y entidades del Estado. De ese modo, indica que el control disciplinario puede ejercerse en forma interna, a cargo del superior jerrquico del funcionario, o externa, de competencia exclusiva del Procurador General de la Nacin, sus delegados y agentes.
Seala que el funcionario del conocimiento de la accin disciplinaria es el encargado por la Constitucin y la ley para conocer y fallar el proceso disciplinario y a quien corresponde tomar las decisiones de fondo dentro del mismo. No obstante, la Ley 734 de 2002 prev la posibilidad de que la etapa probatoria la adelante un funcionario de igual o inferior jerarqua, que puede ser de la misma entidad o de las personeras municipales o distritales. Dicha designacin, solo la puede efectuar el jefe de la entidad, o de la personera regional o seccional, segn el caso artculo 133-. El funcionario comisionado entonces, tiene funciones meramente instructoras, que comprenden el decreto y prctica de pruebas, pero las decisiones de fondo le corresponden a las autoridades indicadas en los artculos 76 y 78 de la mencionada ley.
En ese orden de ideas, dado que el funcionario comisionado es un mero delegado, en ste no recae el requisito de la competencia y por lo tanto la nulidad procesal solo puede predicarse de quien va a adoptar el fallo, con lo cual se cumple el principio del juez natural, lo cual no obsta para que delegue en otro funcionario determinadas actuaciones procesales.
8. Cargos contra las expresiones Distrital de Bogot y Distrital del artculo 160 de la Ley 734 de 2002.
-El actor considera que las expresiones acusadas desconocen el principio de igualdad artculo 13 C.P.-, al permitir solamente a la Personera Distrital de Bogot, y no a las dems personeras, la posibilidad de tomar las medidas preventivas establecidas en el artculo 160 de la Ley 734 de 2002. Indica que tal desigualdad es inconstitucional, pues establece un trato discriminatorio sin justificacin alguna.
-El Jefe de la Oficina Asesora de Control Disciplinario Interno de la Alcalda Mayor de Bogot estima que para estudiar la constitucionalidad de las expresiones demandadas debe estudiarse la de la totalidad del artculo 160 de la Ley 734, porque ni la Procuradura General de la Nacin ni la Personera Distrital de Bogot tienen competencia para poner en tela de juicio la presuncin de legalidad de las actuaciones administrativas, cuestin que recae en la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. Por ello, solicita a la Corte que declare la unidad normativa advertida y se estudie a fondo la totalidad del artculo 160 del C.D.U..
-El representante de la Federacin Colombiana de Municipios no se pronunci al respecto.
-A juicio del Procurador General de la Nacin, las expresiones demandadas del artculo 160 de la Ley 734 de 2002, desconocen la Constitucin y deben ser declaradas inexequibles, porque desconocen el principio de igualdad.
Al respecto hace algunas consideraciones en relacin con la constitucionalidad de la facultad que se otorga al Ministerio Pblico en el artculo 160 parcialmente acusado. Manifiesta que tal facultad constituye un desarrollo legislativo de la labor preventiva que cumple el Ministerio Pblico junto con sus dems funciones tendientes a lograr de manera eficaz que quienes tienen a su cargo funciones pblicas cumplan los fines Estatales artculo 277, numerales 1, 3 y 5 C.P.-. Igualmente, indica que la mencionada facultad no implica un desconocimiento del principio de separacin de poderes o coadministracin, ni injerencia en la rbita de competencias de la Contralora General de la Repblica, ni suponen una paralizacin de la administracin, sino que constituye una medida razonable tendiente a defender los intereses de la sociedad y al cumplimiento de los cometidos estatales, por parte del rgano de control.
As mismo, considera que tampoco se desconoce el principio de la buena fe y el debido proceso, pues la facultad de solicitar la suspensin est debidamente restringida a los eventos en que se evidencien circunstancias que permitan inferir objetivamente la vulneracin del ordenamiento jurdico o la defraudacin del patrimonio pblico. Finalmente, seala que tampoco se desconoce la competencia de la jurisdiccin contencioso administrativa para suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que son objeto de control judicial, pues tal competencia vara sustancialmente de la atribuida al Procurador General de la Nacin en la norma que se examina.
No obstante lo anterior, considera que la competencia otorgada en el artculo 160 de la Ley 734 de 2002 al Personero de Bogot quebranta el principio de igualdad, porque la Constitucin, aunque establece un rgimen poltico, fiscal y administrativo especial en relacin con el Distrito Especial de Bogot, no dice nada respecto del control disciplinario que esta en cabeza exclusiva del Procurador General de la Nacin, de modo que no existe un fundamento constitucional para dotar al personero Distrital de un rgimen distinto al de los dems personeros, ms an cuando la Constitucin tiene prevista la existencia de otros Distritos Especiales, a los que la norma no les confiere la misma facultad.
Este tratamiento diferente, asegura, no resiste el test de igualdad que permita su permanencia en el ordenamiento jurdico, por lo que las expresiones acusadas deben ser declaradas inexequibles.
9. Cargos contra las expresiones y se surtir con el primero que se presente y el procesado, contenidas en el artculo 165 de la Ley 734 de 2002.
-Para el demandante, las expresiones desconocen el debido proceso artculo 29 C.P.- en cuestiones tan importantes dentro del procedimiento disciplinario como la notificacin del pliego de cargos y la posibilidad de buscar su variacin jurdica.
Indica que los apartes normativos contienen una desigualdad al interior del proceso entre imputado y defensor, sujetos a los que, dice, la Corte ha considerado como una parte nica articulada que desarrolla una actividad que se encamina a estructurar una defensa comn[3], al prescribir efectos diferentes ante la posibilidad real de la ausencia de uno de los dos, para poder estructurar los diferentes estancos procesales que implica una actuacin cualquiera..
-El representante de la Academia Colombiana de Jurisprudencia seala que la expresin acusada desconoce el derecho a la defensa y al debido proceso del implicado, en beneficio de la comodidad del funcionario que adelanta la investigacin, vulnerndose as tambin, el principio de igualdad.
-El Jefe de la Oficina Asesora de Control Disciplinario Interno de la Alcalda Mayor de Bogot, encuentra infundadas las acusaciones elevadas por el accionante.
Para el efecto, seala que no constituye desigualdad alguna entre el disciplinado y su defensor, que la norma acusada prevea que la notificacin personal pueda surtirse con la realizada a cualquiera de ellos, pues uno y otro constituyen una parte nica y articulada, tal y como lo reconoce el actor. Igualmente, considera que la norma siempre prev la notificacin personal del pliego de cargos al imputado, al defensor o al defensor de oficio, nombrado luego del intento de notificacin personal al interesado. Y la notificacin por edicto, debe entenderse para los sujetos procesales diferentes al imputado y el defensor.
De otro lado, indica que no es cierto que la notificacin personal se restrinja nicamente al pliego de cargos, supuesto de hecho regulado en el artculo 165 parcialmente acusado, ya que esa forma de notificacin tambin est prevista para los autos de apertura de indagacin preliminar y de investigacin disciplinaria y el fallo.
-Para el representante de la Federacin Colombiana de Municipios resulta inconstitucional que la notificacin del pliego de cargos pueda realizarse al disciplinado, cuando ha nombrado apoderado para que lo asista durante el proceso. Lo anterior, dice, se fundamenta en la necesidad de que la relacin entre el asociado y el Estado, dentro de una actuacin administrativa, est mediada por la tcnica, cuestin que, dice, ha sido reconocida por la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha venido sealando que las notificaciones que se realizan al interesado, dentro de un procedimiento administrativo, cuando media una relacin de mandato debidamente reconocida son invlidas, pues deben hacerse al apoderado, no al poderdante.
-El Jefe del Ministerio Pblico considera que respecto de las expresiones acusadas, contenidas en los incisos 2 y 3 del artculo 165 de la Ley 734 de 2002, el accionante no expuso un cargo claro de inconstitucionalidad, puesto que las expresiones acusadas permiten que la notificacin personal del pliego de cargos se efecte alternativamente al procesado o su defensor, circunstancia que en manera alguna constituye un tratamiento diverso para stos, como lo afirma el demandante, por ende, la hiptesis contenida en la norma no es la que el actor infiere, razn por la cual, existe inepta demanda en relacin con esta acusacin, por lo que solicita a la Corte que se inhiba para pronunciarse de fondo sobre el asunto.
10. Cargos contra la expresin las restantes notificaciones se surtirn por estado, contenida en el artculo 165 de la Ley 734 de 2002.
-A juicio del actor, aceptar que solamente la notificacin del auto de cargos disciplinarios sea notificada personalmente y la de las dems actuaciones lo sea por estado, vulnera el derecho de defensa artculo 29 C.P.-. Cita un aparte de la Sentencia C-370 de 1994.
-El Procurador General de la Nacin manifiesta en el concepto allegado a la Corte que la expresin acusada observa el principio de publicidad de las actuaciones, como parte del derecho al debido proceso. Seala que las decisiones de la administracin que afecten a una persona en concreto deben ser cierta y oportunamente notificadas a stas con el fin de garantizar dicho derecho, pero que la determinacin de la forma en que tal notificacin debe llevarse a cabo puede ser definida por el legislador.
Al respecto, seala que el artculo 165 parcialmente demandado es especialmente cuidadoso en garantizar la publicidad de las actuaciones disciplinarias, pues prev que el pliego de cargos debe ser notificado personalmente al disciplinado y/o a su apoderado y que si a los 5 das de dicha comunicacin ninguno de los dos se presenta al proceso, se procede a nombrar un defensor de oficio con el cual se surta la notificacin. Adems, al disponer que las dems notificaciones se hagan por estado, se garantiza que quien no hubiere sido notificado personalmente del pliego de cargos tenga conocimiento del mismo.
11. Cargos contra las expresiones por error en la calificacin jurdica o por prueba sobreviniente, prudencial y la mitad del fijado, contenidas en el inciso 3 del artculo 165 de la Ley 734 de 2002.
-El accionante estima que las expresiones mencionadas deben ser declaradas inexequibles por razones de unidad normativa y por violacin al Debido Proceso.
En general, considera que la posibilidad de variar el pliego de cargos, luego de estar en firme y hasta antes de proferir el fallo de instancia, por error en la calificacin jurdica o por la aparicin de nuevas pruebas, vulnera el principio de seguridad jurdica. Seala que tal facultad no permite al disciplinado tener certeza del cargo, con base en la cual dirija su defensa. As mismo, estima que tal potestad puede degenerar en un peligrosismo jurdico, ya que so pretexto de adquirir certeza sobre la falta imputada, es posible introducir variaciones al auto de cargos en forma ilimitada, lo cual resulta inconstitucional.
-El representante de la Academia Colombiana de Jurisprudencia coincide con lo afirmado por el demandante, en relacin con la vulneracin del principio de seguridad jurdica por la posibilidad de variar el pliego de cargos, luego de agotada dicha etapa procesal.
-A juicio del Jefe de la Oficina Asesora de Control Disciplinario Interno de la Alcalda Mayor de Bogot, el precepto acusado, al regular la posibilidad de cambiar el pliego de cargos, garantiza el debido proceso y el derecho de defensa del disciplinado, pues se otorga la oportunidad de controvertir dicho cambio, solicitando y aportando pruebas que la desvirten. En todo caso, considera que el pliego de cargos es una decisin de fondo que no culmina el proceso y tiene carcter provisional, por lo que resulta obvia la posibilidad de su variacin.
-El Jefe del Ministerio Pblico seala que la posibilidad de variar el pliego de cargos no desconoce el derecho de defensa y por tanto, las expresiones acusadas deben ser declaradas conforme a la Constitucin. Al respecto, seala que la finalidad de la norma enjuiciada corresponde al inters del proceso de definir la situacin del disciplinado, pero fundndose en la verdad real y no en calificaciones ajenas a ella. As mismo, considera que la defensa del procesado no debe entenderse como que resida en la certidumbre de que la administracin de justicia permanezca en error y la acusacin se mantenga intangible, sino en que ante la variacin de sta, el procesado tenga la posibilidad de cambiar su estrategia defensiva, de contradecir los hechos nuevos y a tener el derecho a que se tengan en cuenta los propios. Cita las Sentencias C-491/96, C-541/98 y C-1288/01, entre otras.
Igualmente, seala que no se desconoce el principio de cosa juzgada, que en materia disciplinaria consiste en que no se puede someter a un nuevo proceso disciplinario al funcionario que por los mismos hechos ya fue declarado responsable, esto es con objeto y causa idnticos, independientemente de si fue absuelto o sancionado. De modo que como el pliego de cargos no es una decisin definitiva, no se vulnera dicho principio cuando se permite su variacin. Y sobre el principio de no reformatio in pejus que significa la imposibilidad de agravar la pena con ocasin de un fallo de segunda instancia, advierte que no se quebranta pues el pliego de cargos solamente puede ser modificado una vez concluya la prctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o nica instancia, siempre que se permita al disciplinado ejercer su derecho de contradiccin frente a la variacin.
IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 241, numeral 4o. de la Constitucin Poltica, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las expresiones acusadas hacen parte de la Ley 734 de 2002, que es una ley de la Repblica.
2. Consideraciones Preliminares
Previamente al anlisis de fondo, la Corte considera necesario referirse a (i) la incidencia de la cosa juzgada constitucional en el presente proceso, as como a (ii) la solicitud de inhibicin que presenta el seor Procurador General de la Nacin.
2.1 La incidencia de la Cosa juzgada constitucional en el presente proceso
La Corte constata que en relacin con buena parte de las disposiciones acusadas en el presente proceso la Corporacin ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse sobre su constitucionalidad en las sentencias C-948/02, C-977/02 y C-1076/02 y que en este sentido ya ha analizado la mayora de los cargos planteados por el actor en su demanda. Cabe advertir sin embargo que en relacin con algunas de estas disposiciones el pronunciamiento efectuado por la Corte no ha hecho trnsito a cosa juzgada absoluta por lo que es necesario precisar a continuacin el alcance de las decisiones aludidas en relacin con cada uno de los cargos de la demanda.
2.1.1. Existencia de cosa juzgada en relacin con los cargos planteados contra los apartes acusados de los artculos 3, 17, 46, 53-segundo inciso, 93, 143 y 165 incisos 4 y 5 de la Ley 734 de 2002.
2.1.1.1. Mediante la sentencia C-948/02 la Corte declar:
(i) la inexequibilidad de las expresiones La Procuradura General de la Nacin y y a prevencincontenidas en el tercer inciso del artculo 3 de la Ley 734 de 2002
(ii) la exequibilidad de la expresin que podr ser estudiante del Consultorio Jurdico de las Universidades reconocidas legalmente contenida en el artculo 17 de la Ley 734 de 2002.
(iii) la exequibilidad condicionada de la expresin pero cuando la falta afecte el patrimonio econmico del Estado la inhabilidad ser permanente contenida en el primer inciso del artculo 46 de la Ley 734 de 2002 bajo el entendido que se aplica exclusivamente cuando la falta sea la comisin de un delito contra el patrimonio del Estado, conforme a lo dispuesto en el inciso final del Artculo 122 de la Constitucin Poltica.
2.1.1.2 A su vez en la sentencia C-1076/02 la Corte declar:
(i) la exequibilidad condicionada de la expresin Cuando se trate de personas jurdicas la responsabilidad disciplinaria ser exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. contenida en el segundo inciso del artculo 53 de la Ley 734 de 2002 bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales.
(ii) la exequibilidad de la expresin Los estudiantes de los Consultorios Jurdicos, podrn actuar como defensores de oficio en los procesos discilplinarios, segn los trminos previstos en la ley 583 de 2000. contenida en el artculo 93 de la Ley 734 de 2002.
(iii) en relacin con la expresin para proferir fallo contenida en el numeral 1 del artculo 143 de la Ley 734 de 2002 la Corporacin decidi estar a lo resuelto en la Sentencia C-181/02 que declar exequible la misma expresin contenida en el numeral 1 del artculo 131 de la Ley 200 de 1995, por considerar que en ese caso se configuraba el fenmeno de la cosa juzgada material.
(iv) la exequibilidad de la expresin las dems notificaciones se harn por estado contenida en el cuarto inciso del artculo 165 de la Ley 734 de 2002.
(v) la exequibilidad del quinto inciso del artculo 165 de la Ley 734 de 2002, con excepcin de la expresin de ser necesario que fue declarada inexequible.
As las cosas en relacin con las disposiciones aludidas ha operado el fenmeno de cosa juzgada absoluta y debe estarse a lo resuelto en la citadas providencias, como se sealar en la parte resolutiva de esta sentencia.
2.1.2. Ausencia de cosa juzgada constitucional en relacin con los cargos formulados contra los apartes acusados del artculo 160 de la Ley 734 de 2002
La Corte constata que si bien mediante sentencia C- 977/02 se declar la exequibilidad del artculo 160 de la ley 734 de 2002, la Corporacin limit los efectos de la decisin a los cargos estudiados en esa ocasin, los cuales son diferentes de los que propone el actor en el presente proceso en contra de algunas expresiones del mismo artculo 160.
En efecto, en dicho proceso el demandante solicit a la Corte Constitucional declarar la inconstitucionalidad del artculo 160 de la Ley 734 de 2002 por la supuesta vulneracin de los artculos 29, 83, 238 y 277 numeral 1 de la Constitucin, mientras que en el presente caso el actor limita su acusacin a las expresiones Distrital de Bogot y Distrital contenidas en dicho artculo 160 por considerar que con ellas se vulnera el artculo 13 superior al conferir una competencia al Personero Distrital de Bogot con exclusin de los dems personeros del pas sin que exista una justificacin razonable para este trato diferente.
Al respecto es pertinente recordar que la Corte limit los efectos de su decisin en dicha sentencia y concretamente decidi abstenerse de pronunciarse sobre los argumentos planteados en esa ocasin por la vista fiscal, que coinciden con el cargo formulado contra las expresiones acusadas en el presente proceso.
Dijo la Corte sobre el particular:
Finalmente pasa la Corte a considerar si se pronuncia sobre el argumento de inconstitucionalidad parcial esgrimido por la delegada del Ministerio Pblico al rendir Concepto Fiscal en el presente proceso, a saber, que las expresiones de la norma o la Personera Distrital de Bogot y y el Personero Distrital violan el principio de igualdad, ya que le asignan exclusivamente al Personero Distrital de Bogot la facultad de adoptar la medida provisional, sin que exista fundamento constitucional alguno para no otorgarle dicha facultad a los dems personeros, en especial a los Distritales del pas (de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla) que tambin cumplen las funciones de Ministerio Pblico. La Corte reitera que el Ministerio Pblico en su concepto no hace las veces de demandante y, por lo tanto, no puede formular propiamente cargos nuevos aunque s puede plantear argumentos adicionales a los esgrimidos por el actor e invitar a la Corte a que juzgue las normas acusadas a la luz de toda la Constitucin indicando cules son los vicios que encuentra. Por su parte, la Corte no est obligada a proceder de esta manera ya que est facultada para limitar los alcances de la cosa juzgada a los cargos analizados en la sentencia para que sta no sea absoluta sino relativa.
El argumento basado en el principio de igualdad no guarda relacin con los cargos presentados por el actor. Adems, se dirige contra una parte de la norma y refiere a un aspecto puntual y especfico. Por ello, la Corte no se detendr en l y limitar los alcances de la cosa juzgada a los cargos analizados. As se dispondr en la parte resolutiva [4]
As entonces, considerando que los cargos ahora imputados contra las expresiones Distrital de Bogot y Distrital contenidas en el artculo 160 de la Ley 734 de 2002 son diferentes a los esgrimidos en la referida decisin respecto de todo el artculo 160 aludido, y que la decisin tomada en la Sentencia C-977/02 hizo trnsito a cosa juzgada relativa y no absoluta, esta Corporacin es competente para proferir un nuevo pronunciamiento de fondo en torno a las expresiones acusadas en el presente proceso.
2.2. La solicitud de inhibicin en relacin con los cargos planteados en contra de las expresiones y se surtir con el primero que se presente y el procesado contenidas en los incisos segundo y tercero del artculo 165 de la Ley 734 de 2002.
Para el seor Procurador General de la Nacin respecto de las expresiones referidas, contenidas en los incisos 2 y 3 del artculo 165 de la Ley 734 de 2002[5], el accionante no plante un cargo de inconstitucionalidad, puesto que dichas expresiones permiten que la notificacin personal del pliego de cargos se efecte alternativamente al procesado o su defensor, circunstancia que en manera alguna constituye un tratamiento diverso para stos, como lo afirma el demandante, por lo que la hiptesis que el actor ataca no es la contenida en la norma. As las cosas, la vista fiscal considera que en relacin con dicha acusacin existe inepta demanda dado que las razones que la respaldan parten de un presupuesto errado.
En este sentido solicita a la Corte que se inhiba para pronunciarse de fondo sobre el asunto.
Al respecto la Corte, contrariamente a lo sealado por el seor Procurador, considera que el actor, independientemente de que su acusacin tenga o no fundamento o que las razones que lo asisten sean erradas, plantea un cargo contra las expresiones aludidas contenidas en los incisos segundo y tercero del artculo 165 de la Ley 734 de 2002 que impiden a la Corporacin inhibirse para pronunciarse de fondo.
En efecto, el actor formula su acusacin en los siguientes trminos:
3.7.1 Norma constitucional violada y concepto de la violacin
El artculo 29 de la Constitucin Poltica dice: (...)
3.7.1.1 La expresin del artculo 165 [...] y se surtir con el primero que se presente [...] el procesado
Debe considerarse que tales expresiones son contrarias a la Carta Constitucional al prescribir un tratamiento desigual, en sedes del proceso, lo cual viola la prescripcin tajante del artculo 29 superior.
La Corte constitucional ha sido reiterativa en el sentido de considerar al imputado y al defensor como una parte nica articulada que desarrolla una actividad que se encamina a estructurar una defensa conjunta, luego no es lgico que se permita un tratamiento diferenciado para el imputado y para el defensor, de plano y desde la configuracin de la norma; cuestin diferente es que la norma pueda prescribir unos efectos diferentes frente a la posibilidad real de la ausencia de uno de los dos (imputado o defensor), para poder estructurar los diferentes estancos procesales que implica una actuacin cualquiera.
Sobre el particular la Sentencia C-627 de noviembre 21 de 1997[6], Magistrado Ponente doctor ANTONIO BARRERA CARBONELL, expres en el fundamento jurdico N 2.2, lo siguiente:
2.2. Con el fin de garantizar el derecho de defensa, parte esencial del debido proceso, se le debe dar la oportunidad al sindicado o imputado de tener acceso directo a la actuacin procesal que contra l se adelanta cuando el Estado hace uso de su poder punitivo, mediante la puesta en funcionamiento de los mecanismos procesales que la ley ha regulado especficamente de acuerdo con la naturaleza propia de cada actuacin, segn se trate de procesos penales, contravencionales, disciplinarios o correccionales.
Cuando el imputado se hace presente en la respectiva actuacin procesal, integra junto con su defensor una parte nica articulada que desarrolla una actividad que se encamina a estructurar una defensa conjunta, con el fin de contrarrestar la accin punitiva estatal, haciendo uso del derecho de solicitar la prctica de pruebas, de contradecir las que se le opongan, de presentar alegatos, proponer incidentes e impugnar las decisiones que juzgue contraria a sus intereses, con las excepciones que prev la ley procesal en relacin con determinadas actuaciones que slo competen al procesado o en las cuales hay predominio de la actividad del defensor.
As las cosas tanto imputado como defensor, constituyen una unidad, que debe ser objeto de trato procesal igualitario, en funcin a buscar la preservacin del debido proceso
Para la Corte, independientemente de que el actor tenga o no razn en la acusacin que formula por la vulneracin del artculo 29 superior a partir de la supuesta diferencia de trato que en su concepto establece la norma entre defensor y apoderado, lo cierto es que plantea un cargo concreto que permite que desarrollar el anlisis propio del juicio de constitucionalidad.
3. Asuntos objeto de decisin en esta sentencia
Una vez establecidas la incidencia de la cosa juzgada constitucional en el presente proceso y la improcedencia de la solicitud de inhibicin planteada por el seor Procurador General de la Nacin, corresponde a la Corte efectuar el anlisis de fondo sobre los siguientes problemas jurdicos planteados en la demanda:
1. Si la expresin que cumplan labores de interventora en los contratos estatales, contenida en el artculo 53 de la Ley 734 de 2002 -en el que se establece el listado de particulares sometidos al rgimen disciplinario especial contemplado en el Libro III Ibidem-, vulnera el artculo 243 constitucional por reproducir una norma declarada inexequible en la Sentencia C-280 de 1996, sentencia donde la Corporacin declar la inexequibilidad de algunos apartes de los artculos 29[7] y 32[8] de la Ley 200 de 1995 y seal especficamente que dado que entre el contratista y la administracin no hay subordinacin jerrquica, sino que ste presta un servicio, de manera autnoma, por lo cual sus obligaciones son aquellas que derivan del contrato y de la ley contractual. Entonces, no son destinatarios del rgimen disciplinario las personas que estn relacionadas con el Estado por medio de un contrato de prestacin de servicios personales, por cuanto de trata de particulares contratistas y no de servidores pblicos.
2. Si la expresin Presten servicios pblicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artculo 366 de la Constitucin Poltica contenida en el artculo 53 de la Ley 734 de 2002 -en el que se establece el listado de particulares sometidos al rgimen disciplinario especial contemplado en el Libro III Ibidem-, vulnera el artculo 365 superior en cuanto permite al Estado extender sus actuaciones mas all de la regulacin, control y vigilancia a que alude dicho texto constitucional. Con lo que se desbordara el mbito constitucional del control disciplinario y se desconocera que si bien el Legislador puede determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente desempean funciones pblicas (art 123 C.P.), en el caso de la prestacin de servicios pblicos por particulares no se genera una situacin de subordinacin al Estado que sera indispensable para que una persona pueda ser sujeto del poder disciplinario.
As mismo si dicha expresin desconoce los artculos 84 y 333 superiores, en particular en el caso de las empresas de servicios pblicos domiciliarios, sometidas al derecho privado y a la libertad de empresa, en cuanto afectara el marco normativo fijado por la ley para las mismas.
3. Si las expresiones Distrital de Bogot y Distrital contenidas en el artculo 160 de la Ley 734 de 2002 vulneran el artculo 13 constitucional en cuanto con ellas el Legislador asigna al personero Distrital de Bogot una competencia que no se reconoce a los dems Personeros del pas, incluidos los personeros de los Distritos Especiales, lo que establecera un tratamiento discriminatorio contrario a la Constitucin.
4. Si las expresiones y se surtir con el primero que se presente y el procesado, contenidas en el segundo y tercer inciso del artculo 165 de la Ley 734 de 2002 vulneran el debido proceso (art.29 C.P.) en cuanto estableceran un tratamiento diferenciado entre imputado y defensor en relacin con la notificacin personal del pliego de cargos en el proceso disciplinario.
4. El anlisis de los cargos
4.1 El anlisis de los cargos contra los apartes acusados del primer inciso del artculo 53 de la Ley 734 de 2002
Dada la relacin que necesariamente guarda la acusacin hecha contra los diferentes apartes impugnados del artculo 53 de la Ley 734 de 2002 -donde se establece el listado de particulares sometidos al rgimen disciplinario especial contemplado en el Libro III Ibidem- , la Corte estudiar en un mismo acpite los cargos planteados al respecto por el actor.
4.1.1 Consideraciones preliminares
Previamente la Corporacin estima necesario hacer algunas consideraciones en torno a (i) la responsabilidad del particular que cumple funciones pblicas en el Estado Social de Derecho, (ii) los particulares como destinatarios de la Ley disciplinaria y la evolucin jurisprudencial en la materia, (iii) el entendimiento dado por la Constitucin a las nociones de funcin pblica y de servicio publico y la imposibilidad de asimilar la prestacin por un particular de un servicio pblico con el ejercicio de funciones pblicas, y (iv) el alcance del artculo 366 constitucional, las que resultan pertinentes para el anlisis de constitucionalidad de los textos acusados.
4.1.1.1 La responsabilidad del particular que cumple funciones pblicas en el Estado Social de Derecho
Como ya lo ha sealado en otras oportunidades esta Corporacin[9], uno de los elementos mas importantes en el proceso de conformacin del Estado Social de Derecho lo constituye la relevancia que ha tomado en el ordenamiento jurdico el principio de responsabilidad, mirado no solamente desde la orbita del Estado sino tambin de la de los particulares.
La afirmacin del principio de responsabilidad se hace evidente, en efecto, a travs de varios elementos que reorientan en forma significativa tanto las relaciones entre los ciudadanos y el Estado, el papel de los agentes estatales y el cumplimiento de las funciones pblicas. As, la consolidacin de la responsabilidad estatal para responder por el dao antijurdico causado por sus agentes, la ampliacin del nivel de responsabilidad del agente estatal en relacin con sus funciones y la posibilidad de comprometer su propio patrimonio en determinadas circunstancias, el establecimiento de una lgica de corresponsabilidad entre el Estado y los ciudadanos en el manejo de los asuntos pblicos que pretende superar la visin tradicional de la esfera de lo puramente Estatal y de lo puramente privado, son entre otras[10], manifestaciones de un mayor nfasis de los sistemas jurdicos en este principio que busca garantizar el cumplimiento eficiente de las tareas pblicas[11].
La Constitucin de 1991 estableci en este sentido -artculo 90-, la clusula general de responsabilidad patrimonial que cabe por el dao antijurdico que sea imputable al Estado, por la accin u omisin de las autoridades pblicas, lo que ha significado un importante avance para garantizar a los ciudadanos el resarcimiento de los perjuicios que les hayan sido causados con ocasin del ejercicio de funciones pblicas.
El mismo artculo estableci la obligacin a cargo del Estado de repetir contra el agente por cuya actuacin dolosa o gravemente culposa aquel haya sido condenado. Esta disposicin constitucional se enmarca dentro del objetivo especfico del Constituyente de obligar al servidor pblico a tomar conciencia de la importancia de su misin y de su deber de actuar de manera diligente en el cumplimiento de sus tareas[12]. El Constituyente tambin quiso en este sentido someter al servidor pblico a un severo rgimen de inhabilidades e incompatibilidades, as como a estrictas reglas de conducta que garanticen la moralidad pblica y el ejercicio de las funciones a ellos atribuidas orientado siempre a la defensa del inters general y al cumplimiento de los fines del Estado.
La nocin de servidor pblico establecida en la Carta[13] tiene as una connotacin finalista y no puramente nominal. Al respecto, recurdese que conforme al artculo 2 de la Constitucin, las autoridades estn instituidas, entre otras razones, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares y cmo al tenor del artculo 209 constitucional son principios que fundamentan el ejercicio de la funcin administrativa los () de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad ().
Ahora bien, la responsabilidad en el cumplimiento de los fines del Estado no corresponde solamente a los servidores pblicos en el Estado social de Derecho. Los particulares asumen en l una serie de obligaciones y de tareas que antes cumplan de manera exclusiva y en ocasiones excluyente las autoridades estatales. As, la Carta seala que sectores tan importantes como la salud ( art. 49 C.P. ), la seguridad social (art. 48 C.P.), la educacin (art. 67 C.P.), la ciencia y la tecnologa ( art. 71 C.P.), la proteccin especial de la personas de la tercera edad (art. 46 C.P.), de los nios (art. 44 C.P.) y de los discapacitados (art. 47 C.P.), no son responsabilidad nica del Estado, sino que la familia, la sociedad y los propios interesados deben tambin contribuir a su desarrollo.
De otra parte, cabe recordar que enmarcada la participacin como derecho-deber (arts. 2 y 95 C.P.) se abre igualmente un sinnmero de posibilidades para que los ciudadanos contribuyan al cumplimiento eficiente de las tareas pblicas y participen en la vigilancia de la gestin pblica (art. 270 C.P.).
En ese marco de corresponsabilidad y de cooperacin entre el Estado y los particulares, la Constitucin establece la posibilidad de que stos participen en el ejercicio de funciones pblicas. As, el artculo 123 seala que la ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeen funciones pblicas, al tiempo que el artculo 210 constitucional seala que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que seale la ley.
Tomando en cuenta estos preceptos, la Corte ha aceptado que como expresin autentica del principio de participacin, los particulares sean encargados del ejercicio directo de funciones pblicas, sean ellas judiciales o administrativas, as como que participen en actividades de gestin de esta misma ndole.
Sobre el particular ha dicho que :
As lo contemplan, entre otras normas, los artculos 2, 116, 123, 131, 221 (1 del Acto Legislativo No. 2 de 1995), 246, 267, 277-9, 318, 340 (Cfr. Sala Plena. Sentencia C-015 del 23 de enero de 1996) y 365 de la Constitucin, que autorizan el ejercicio de funciones pblicas por personas particulares, en ciertas situaciones y previos determinados requisitos que la propia Carta o las leyes establecen, o que les permiten participar en actividades de gestin de esa misma ndole.[14]
En cuanto al ejercicio directo de funciones administrativas cabe precisar que en la sentencia C-866 de 1999, luego de recordar los antecedentes contenidos en las sentencias C-166 de 1995 y C-316 de 1995, diferenci claramente este fenmeno con el de la privatizacin.
Dijo la Corte :
...resulta claro que la asuncin de funciones administrativas por los particulares es un fenmeno que, dentro del marco del concepto de Estado que se ha venido consolidando entre nosotros, no resulta extrao, sino que ms bien es desarrollo lgico de esta misma nocin.
5. Resulta oportuno sealar, que el tema de la asuncin de funciones administrativas por parte de los particulares al que se viene haciendo alusin, no debe confundirse con el tema de la privatizacin de ciertas entidades pblicas. En efecto, la privatizacin es un fenmeno jurdico que consiste en que un patrimonio de naturaleza pblica, es enajenado a particulares, de tal manera que se trueca en privado. La privatizacin comporta un cambio en la titularidad de ese patrimonio, que siendo estatal, pasa a manos de los particulares, y debe aquella responder a polticas que miran por la realizacin de los principios de eficiencia y eficacia de la funcin pblica y enmarcarse dentro de los criterios del artculo 60 de la Carta.
La atribucin de funciones administrativas a particulares hecha por las autoridades, no conlleva, en modo alguno, cambio en la titularidad del patrimonio estatal. Significa simplemente la posibilidad dada a aquellos de participar en la gestin de los asuntos administrativos, en las condiciones y bajo los parmetros sealados por la Constitucin, la ley y los reglamentos.
En la misma sentencia C-866/99 donde se examin la constitucionalidad de los artculos 110 y 111 de la ley 489 que establecen el rgimen de los particulares que temporalmente desempean funciones administrativas, -las cuales deben ser atribuidas mediante actos administrativos y convenios, que fijarn, en cada caso particular, las condiciones y circunstancias de la atribucin, en los trminos de los artculos 123 y 210 de la Constitucin-, la Corte precis que no todo tipo de funciones pueden ser atribuidas a los particulares mediante este mecanismo, sino que la Constitucin y en determinados casos la ley establecen lmites que impiden la atribucin a los particulares de funciones (i) de contenido poltico o gubernamental, (ii) de contenido materialmente legislativo o jurisdiccional que ocasionalmente ejercen las autoridades administrativas, (iii) exclusivas de las autoridades administrativas como las funciones que ejerce la Fuerza Pblica, (iv) de aquellas que nunca han estado en cabeza de las autoridades administrativas y que por tanto requieren de norma constitucional o legal expresa y directa para ser atribuidas como el caso de determinadas funciones atribuidas a los notarios y a las Cmaras de Comercio (v) o que vacen de contenido la competencia de la autoridad que las otorga.
Al respecto seal:
()La Corte entiende que en este campo de las funciones propiamente administrativas es en donde cabe la posible atribucin de ellas a particulares, y no en aquellas otras de contenido poltico o gubernamental, como tampoco en las de contenido materialmente legislativo o jurisdiccional que ocasionalmente ejercen las autoridades administrativas, pues a la atribucin de las mismas a particulares no se refieren las normas constitucionales pertinentes. Este es pues, el primer criterio de delimitacin. Empero, no todas las funciones administrativas asignadas por la Constitucin la Rama Ejecutiva pueden ser transferidas a los particulares, pues de la Carta se deduce una serie ms de limitaciones.
7.2 En efecto, en primer trmino la propia Constitucin prohibe la asignacin de ciertas funciones a particulares, al considerarlas exclusivas de las autoridades administrativas. En este sentido, por ejemplo, las funciones que ejerce la Fuerza Pblica son nicamente suyas, como se deduce del artculo 216 superior, segn el cual dicha fuerza est integrada en forma exclusiva, por las Fuerzas Militares y de Polica Nacional, asunto sobre el cual la Corporacin se pronunci:
En esos trminos, el servicio pblico de polica est ntimamente ligado al orden pblico interno, y nicamente puede estar a cargo del Estado, a fin de garantizar su imparcialidad. Resulta adems claro que a la prestacin del servicio pblico de polica no pueden concurrir los particulares, y as lo precisa el artculo 216 de la Carta Poltica al estipular que la Fuerza Pblica estar integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Polica Nacional [15]
As pues, el primer criterio que restringe la atribucin de funciones administrativas a particulares est dado por la asignacin constitucional que en forma exclusiva y excluyente se haga de la referida funcin a determinada autoridad.
7.3 Pero no slo la Constitucin puede restringir la atribucin de ciertas funciones administrativas a los particulares, sino que tambin la ley puede hacerlo. En efecto, si el constituyente dej en manos del legislador el sealar las condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por parte de los particulares, debe entenderse que el mismo legislador tiene atribuciones para restringir dicho ejercicio dentro de ciertos mbitos. As por ejemplo, la propia ley demandada en esta causa, en aparte no acusado, indica que si bien ciertas funciones administrativas son atribuibles a los particulares, el control, la vigilancia y la orientacin de la funcin administrativa corresponder en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pblica titular de la funcin.[16]
7.4 Existe otra limitacin que se deduce de las reglas constitucionales, en especial del artculo 6 de la Carta, y que, segn el conocido aforismo jurdico nemo dat quod non habet, indica que las autoridades administrativas solamente pueden atribuir a los particulares las funciones que son de su competencia. Por lo cual las autoridades administrativas slo pueden atribuir a los particulares el ejercicio de funciones jurdicamente suyas, no las de otros funcionarios.
Esta limitacin indica, adicionalmente, que la atribucin de funciones administrativas que nunca han estado en cabeza de las autoridades administrativas, requiere de norma constitucional o legal expresa y directa, distinta de aquella otra que, como la ley bajo examen, regula de manera general las condiciones de otorgamiento de la funcin administrativa a particulares. Un ejemplo de esta atribucin directa se encuentra en la norma superior que otorga a los notarios el ejercicio de la funcin fedante, o en la disposicin legal que atribuye a las cmaras de comercio el llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en l inscritos, recopilar y certificar las costumbres mercantiles, etc.
7.5 Por ltimo, encuentra la Corte que la atribucin de funciones administrativas tiene otro lmite: la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga. En efecto, la atribucin conferida al particular no puede llegar al extremo de que ste reemplace totalmente a la autoridad pblica en el ejercicio de las funciones que le son propias. Si, en los trminos del artculo 2 de la Constitucin, las autoridades de la Repblica estn instituidas para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, el despojo absoluto de la materia de su competencia redundara en la falta de causa final que justificara su investidura, con lo cual ella la investidura- perdera sustento jurdico.
Como consecuencia de lo anterior, resulta claro que la atribucin de funciones administrativas a particulares debe hacerse delimitando expresamente la funcin atribuida, acudiendo para ello a criterios materiales, espaciales, temporales, circunstanciales, procedimentales o cualesquiera otros que resulten tiles para precisar el campo de accin de los particulares, en forma tal que la atribucin no llegue a devenir en una invasin o usurpacin de funciones no concedidas, a un vaciamiento del contenido de la competencia de la autoridad atribuyente o a la privatizacin indirecta del patrimonio pblico. Por ello resulta particularmente importante que las funciones que se encomendarn a los particulares sean especficamente determinadas, como perentoriamente lo prescribe el literal a) del artculo 111 acusado, el cual se aviene a la Carta si es interpretado conforme a las anteriores precisiones.
As pues, la Corte encuentra que le asiste razn al demandante cuando afirma que no todo tipo de funciones administrativas pueden ser atribuidas a los particulares; empero, no acoge el criterio orgnico al cual l acude para fijar el lmite, segn el cual slo cabe tal atribucin en las funciones que son ejercidas actualmente por el sector descentralizado de la Administracin (descentralizacin por servicios). Entiende, en cambio, que los criterios de restriccin son los anteriormente expuestos, que resultan de la interpretacin sistemtica de la Constitucin y de principios de derecho pblico comnmente admitidos en nuestra tradicin jurdica[17].
En el mismo sentido la Corte ha explicado que constitucionalmente es posible encauzar la atribucin de funciones administrativas a particulares a travs de variados supuestos, entre los que pueden enunciarse[18]:
a) La atribucin directa por la ley de funciones administrativas a una organizacin de origen privado. En este supuesto el legislador para cada caso seala las condiciones de ejercicio de la funcin, lo relativo a los recursos econmicos, la necesidad o no de un contrato con la entidad respectiva y el contenido del mismo, su duracin, las caractersticas y destino de los recursos y bienes que con aquellos se adquieran al final del contrato, los mecanismos de control especfico, etc.
Esta ha sido la modalidad utilizada cuando el Estado ha querido vincular a las entidades gremiales a la gestin de las cargas econmicas por ella misma creadas (contribuciones parafiscales) para que manejen los recursos correspondientes a nombre del Estado, y propendan, mediante ellos, a la satisfaccin de necesidades de sectores de la actividad social, sin que esos recursos por tal circunstancia se desnaturalicen ni puedan ser apartados de sus prstinas e indispensables finalidades[19].
b) La previsin legal, por va general, de autorizacin a las entidades o autoridades pblicas titulares de las funciones administrativas para atribuir a particulares (personas Jurdicas o personas naturales) mediante convenio, precedido de acto administrativo el directo ejercicio de aquellas; debe tenerse en cuenta como lo ha sealado la Corte que la mencionada atribucin tiene como lmite la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga[20]. Este supuesto aparece regulado, primordialmente, por la Ley 489 de 1998, artculos 110 114 tal como ellos rigen hoy luego del correspondiente examen de constitucionalidad por la Corte[21].
No sobra recordar que la Corte al analizar la posibilidad constitucional de que los particulares sean encargados del ejercicio de funciones administrativas (aspecto comn a los supuestos que se han enunciado), ha expresado que las condiciones en que aquellos puedan cumplir las funciones administrativas son las que seale la ley y que si bien es cierto que tales funciones pueden ser desarrolladas a ttulo gratuito, segn lo prevea la propia ley para un caso[22], ello no impide que las mismas puedan ser remuneradas. Queda librado a la potestad de configuracin del legislador sealar cundo establece una u otra condicin[23]. As las cosas, bien puede el legislador para efectos del ejercicio de las funciones administrativas -con base en las disposiciones constitucionales en anlisis y en armona con lo previsto en los artculos 150, numeral 9 e inciso final y 189, numeral 23 - autorizar al Gobierno Nacional para celebrar los contratos pertinentes.
c) Finalmente en otros supuestos para lograr la colaboracin de los particulares en el ejercicio de funciones y actividades propias de las entidades estatales se acude a la constitucin de entidades en cuyo seno concurren aquellos y stas. Se trata, especialmente de las llamadas asociaciones y fundaciones de participacin mixta acerca de cuya constitucionalidad se ha pronunciado igualmente esta Corporacin en varias oportunidades[24].
Ahora bien, como ha sealado esta Corporacin, la circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones pblicas no modifica su estatus de particulares ni los convierte por ese hecho en servidores pblicos[25]; sin embargo, es natural que el ejercicio de dichas funciones pblicas implique un incremento de los compromisos que estos adquieren con el Estado y con la sociedad.
As, en tanto que titulares de funciones pblicas, los particulares a los cuales estas se han asignado asumen las consiguientes responsabilidades pblicas, con todas las consecuencias que ello comporta en materia penal, disciplinaria, fiscal o civil[26].
Al respecto la Corte ha precisado que a los particulares a quienes se ha asignado el ejercicio de funciones administrativas se aplican en relacin con el cumplimiento de stas el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores pblicos; de la misma manera sobre sus actuaciones pesa adems del control especial ejercido por la autoridad titular de la funcin, el control de legalidad y el control fiscal en los trminos del artculo 267 de la Constitucin Poltica
Ha dicho la Corte:
8. De otra parte, la Corte encuentra necesario recordar que para garantizar la vigencia de los principios superiores que gobiernan el ejercicio de la funcin pblica (Art. 209 de la Carta), el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores pblicos, resulta tambin extensivo a los particulares que vayan a ejercer funciones administrativas, como expresamente lo indica el artculo113 de la Ley 489 de 1998, de la cual forman parte las disposiciones ahora bajo examen. Dicha norma literalmente indica lo siguiente:
Los representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces, encargados del ejercicio de funciones administrativas estn sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores pblicos, en relacin con la funcin conferida.
Los representantes legales y los miembros de las juntas directivas u rganos de decisin de las personas jurdicas privadas que hayan ejercido funciones administrativas, no podrn ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulacin y adopcin hayan participado.
De manera general, corresponde pues al legislador sealar el rgimen de incompatibilidades e inhabilidades para los particulares que vayan a desempear funciones pblicas, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 123 y 210 de la Constitucin Poltica.
9. De otro lado, aparte del control especial ejercido por la autoridad titular de la funcin, el control general al que se somete la actividad administrativa pesa igualmente, en todas sus modalidades, sobre el ejercicio de funciones administrativas por parte de los particulares; en especial el control de legalidad y el control fiscal en los trminos del artculo 267 de la Constitucin Poltica. A esta realidad se refieren los incisos 2 y 3 del artculo 110 bajo examen, que por este aspecto se ajustan tambin a las prescripciones de la Carta. [27]
Cabe precisar, que si bien es cierto que conforme al artculo 6 superior los particulares pueden hacer todo aquello que no les est expresamente prohibido, por lo cual solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes, dicha norma no resulta aplicable cuando se trata de la atribucin de funciones pblicas. En este supuesto, slo pueden llevar a cabo aquello que en virtud de la atribucin viene a ser de su competencia y, conforme al propio artculo 6 de la Carta, responden entonces por la omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones, como lo hacen los servidores pblicos[28].
No obstante, en esta materia se debe diferenciar el caso de las personas a las que se les asigna el cumplimiento de una funcin pblica en los trminos sealados -ley, acto administrativo, convencin -, del supuesto de quienes prestan un servicio pblico, sometido en cuanto tal a un rgimen legal especial pero que en s mismo no implica necesariamente el ejercicio de una funcin pblica[29].
Por lo dems ha de tenerse en cuenta el evento de aquellas personas que contratan con el Estado pero sin asumir el ejercicio de funciones pblicas, dado que solamente en determinados casos la ejecucin de un contrato implica su ejercicio en cuanto se asuman prerrogativas propias del poder pblico [30].
Teniendo en cuenta las precisiones anteriores, es pertinente afirmar que es solamente en relacin con el ejercicio de funciones pblicas por particulares en aquellos casos que establezca y autorice la Constitucin y la ley[31] que se predica el grado especial de responsabilidad a que se ha hecho referencia, circunstancia que como se ver ms adelante, es necesario tener en cuenta para el cabal anlisis de las disposiciones acusadas en el presente proceso.
4.1.1.2 Los particulares como destinatarios de la Ley disciplinaria y la evolucin jurisprudencial en la materia.
4.1.1.2.1 Primera etapa. La adopcin de un criterio subjetivo. La exigencia de subordinacin al Estado.
En relacin concretamente con la responsabilidad disciplinaria que pueda recaer sobre los particulares, la jurisprudencia de esta Corporacin seal en un primer momento que el criterio determinante para establecer si un particular poda ser sujeto o no de responsabilidad disciplinaria estaba dado por el tipo de relacin con el Estado. Si de dicha relacin no se derivaba una especial subordinacin del particular frente al Estado, no caba la aplicacin del rgimen disciplinario.
As se seal en la Sentencia C-280/96 en la que se declar la inexequibilidad de algunas expresiones contenidas en los artculos 29 y 32 de la Ley 200 de 1995 y en la que se precis que por no existir entre el contratista de prestacin de servicios y la administracin una relacin de subordinacin, sino la prestacin de un servicio de manera autnoma, dichos contratistas no eran destinatarios de la ley disciplinaria.
Dijo la Corte:
6- La Corte recuerda que la potestad sancionadora que tiene la administracin se manifiesta en dos dimensiones bien diferenciadas, "la disciplinaria (frente a los funcionarios que violan los deberes y prohibiciones) y la correccional (por las infracciones de los particulares a las obligaciones o restricciones en materia de higiene, trnsito, financiera, fiscal, etc.)"[32]. Esto significa que la potestad disciplinaria se manifiesta sobre los servidores pblicos, esto es, sobre aquellas personas naturales que prestan una funcin pblica bajo la subordinacin del Estado, incluida una relacin derivada de un contrato de trabajo. En efecto, en aquellos casos en los cuales existe una relacin laboral de subordinacin entre el Estado y una persona, se crea una relacin de sujecin o supremaca especial debido a la situacin particular en la cual se presenta el enlace entre la Administracin y la aludida persona. Por ello esta Corporacin ya haba sealado que el "rgimen disciplinario cobija a la totalidad de los servidores pblicos, que lo son, de acuerdo al artculo 123 de la Constitucin. los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (subrayas no originales)"[33].
Este mbito de aplicacin de la ley disciplinaria se explica porque la posicin del servidor pblico en el aparato estatal, como ente fsico que actualiza la tarea del Estado, comporta una serie de obvias obligaciones especiales de aquel con ste, llamadas a mantener el orden interno de la organizacin y el logro de los objetivos estatales. As las cosas, un elemento esencial que define al destinatario de la potestad disciplinaria es la existencia de una subordinacin del servidor pblico para con el Estado.
7- En ese orden de ideas, los trabajadores del Estado vinculados mediante un contrato laboral de trabajo estn bajo la subordinacin del Estado. Es as como no tiene relevancia para la determinacin de la calidad de sujeto disciplinable, la forma de vinculacin del servidor pblico a la organizacin estatal. Dado lo anterior, los trabajadores oficiales son destinatarios de un rgimen disciplinario impuesto por el Estado de forma unilateral, por lo cual la Corte considera que es admisible constitucionalmente el texto legal acusado "empleados y trabajadores" del artculo 20 del CDU. Esta aplicacin de la ley disciplinaria a los trabajadores oficiales no es en manera alguna caprichosa sino que deriva de las funciones de inters general que cumplen estas personas (CP art. 209), por lo cual, como bien lo seala la Vista Fiscal, es razonable que el rgimen disciplinario no sea materia de acuerdo entre las partes, porque en este campo estn en juego valores sociales y estatales que desbordan los intereses de los partcipes en la relacin laboral de derecho pblico
8- La situacin es diferente en el caso de la persona que realiza una determinada actividad para el Estado a travs de un contrato de prestacin de servicios personales o de servicio simplemente, pues all no se presenta la subordinacin de una parte frente a la otra, que es un elemento determinante de la calidad de disciplinable como se seal anteriormente. En efecto, entre el contratista y la administracin no hay subordinacin jerrquica, sino que ste presta un servicio, de manera autnoma, por lo cual sus obligaciones son aquellas que derivan del contrato y de la ley contractual. Entonces, no son destinatarios del rgimen disciplinario las personas que estn relacionadas con el Estado por medio de un contrato de prestacin de servicios personales, por cuanto de trata de particulares contratistas y no de servidores pblicos, por lo cual son contrarias a la Carta las referencias a los contratos de prestacin de servicios contenidas en las expresiones acusadas de los artculos 29 y 32 del CDU. Lo anterior no significa que frente a estos contratistas la Administracin est desprovista de instrumentos jurdicos para garantizar el cumplimiento de los objetivos estatales, pues para ello cuenta con las posibilidades que le brinda la ley de contratacin administrativa, pero lo que no se ajusta a la Carta es que a estos contratistas se les aplique la ley disciplinaria, que la Constitucin ha reservado a los servidores pblicos, por cuanto el fundamento de las obligaciones es distinto.[34]
4.1.1.2.2 Segunda etapa. La adopcin de un criterio material. La funcin pblica y el inters pblico a ella inherente.
Posteriormente la Corte seal que el criterio subjetivo sealado en la Sentencia C-280/96 para establecer los destinatarios de la ley disciplinaria, que resultaba plenamente aplicable para el caso de los servidores pblicos, deba sustituirse en el caso de los particulares por un criterio material que no atendiera a la calidad o condicin de quien acta sino a la funcin pblica que le haya sido encomendada y al inters, tambin pblico, que a ella es inherente.
Al respecto seal en la Sentencia C-286/96 lo siguiente:
Ahora bien, siendo indudable que todo servidor pblico, por el hecho de serlo, queda sometido automticamente a un rgimen disciplinario, segn los trminos previstos por la Constitucin y por la ley, el fundamento de su aplicacin es subjetivo, pues tiene lugar con motivo y a partir de la investidura correspondiente radicada en el sujeto, en cuanto es titular genrico de las funciones pblicas que su cargo implica, con total independencia de si las ha ejercido o no.
A la inversa, el particular, quien precisamente no se encuentra en la condicin del servidor pblico, toda vez que no ha establecido un vnculo de dependencia o subordinacin frente al Estado -en cualquiera de los cargos, organismos, entidades o corporaciones que hacen parte de su estructura-, ni percibe de l asignacin o salario, est en principio exento del rgimen disciplinario estatal y su responsabilidad ante las autoridades nicamente puede surgir de las transgresiones en que incurra en relacin con los preceptos constitucionales y legales, tal como lo pregona el artculo 6 de la Carta Poltica.
Sinembargo, de nuestro sistema jurdico ha desaparecido hace mucho tiempo la separacin absoluta y extrema entre las rbitas pblica y privada en lo relacionado con las actividades que tienen por objeto la realizacin de los fines perseguidos por la sociedad y la satisfaccin efectiva de sus necesidades.
La distincin subsiste, como corresponde al Estado de Derecho, pero la complejidad de las relaciones que deben establecerse en el seno de la colectividad y el necesario acomodamiento de las instituciones a las exigencias reales impuestas por la convivencia, han dejado atrs los moldes formalistas y los criterios hermticos, para dar paso a la concepcin material de la cosa pblica, a la creciente participacin de todos en las decisiones que los afectan y al cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, con miras al servicio efectivo de la comunidad, la promocin de la prosperidad general y la garanta de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin (artculo 2 C.P.).
De all resulta que, sin desconocer la libertad de las personas en su iniciativa y en sus actividades econmicas y laborales, la Constitucin haya previsto formas de vinculacin de los particulares a la gestin de intereses y asuntos pblicos sin que en virtud de ella pierdan su condicin privada.
As lo contemplan, entre otras normas, los artculos 2, 116, 123, 131, 221 (1 del Acto Legislativo No. 2 de 1995), 246, 267, 277-9, 318, 340 (Cfr. Sala Plena. Sentencia C-015 del 23 de enero de 1996) y 365 de la Constitucin, que autorizan el ejercicio de funciones pblicas por personas particulares, en ciertas situaciones y previos determinados requisitos que la propia Carta o las leyes establecen, o que les permiten participar en actividades de gestin de esa misma ndole.
Desde luego, tal ejercicio de funciones pblicas no puede estar despojado de los necesarios controles ni hallarse exento de las responsabilidades que en s mismo implica.
En los sealados eventos, el fundamento de la responsabilidad del particular es material y la aplicacin del rgimen disciplinario objetiva, ya que ni una ni otra atienden al estado o condicin de quien acta sino a la funcin pblica que le ha sido encomendada y al inters, tambin pblico, que a ella es inherente.
Cambia as sustancialmente la lectura del artculo 6 de la Constitucin Poltica, que ya no admite una interpretacin literal sino sistemtica: a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurdico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderan a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la ptica de una responsabilidad igual a la de los dems particulares, circunscrita apenas a su condicin privada, ya que por razn de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de sta y en cuanto toca con el inters colectivo, es pblicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse -se repite- en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo[35].
En dicha sentencia C-286/96 la Corte consider necesario hacer en todo caso las siguientes precisiones:
Estmase necesario precisar que el ejercicio de funciones pblicas por particulares, segn lo visto, no incluye, para los fines de la Ley Disciplinaria, las relaciones contractuales entre el Estado y personas privadas, pues stas son independientes en cuanto no las liga al ente pblico lazo alguno de subordinacin.
Se reitera, por ello lo afirmado en la Sentencia C-280 del 25 de junio de 1996 (M.P.: Dr. Alejandro Martnez Caballero).
Por otra parte, la Corte debe advertir que la norma objeto de proceso fija apenas el mbito de aplicacin de la normatividad disciplinaria e incluye all a los particulares que ejerzan funciones pblicas, lo cual no implica que el mismo precepto se haya ocupado en la definicin ntegra del rgimen disciplinario que el Estado puede aplicar a tales personas.
Con arreglo al principio de legalidad, que surge claramente para los particulares del artculo 6 de la Constitucin, y segn el postulado del debido proceso, cuya vigencia estricta en los procesos disciplinarios ha proclamado la doctrina constitucional, la incorporacin de los particulares que ejercen funciones pblicas como sujetos pasibles del poder disciplinario no representa ni podra representar, so pena de flagrante oposicin a los mandatos superiores, una norma abierta que de modo automtico exponga a quien se halla en tal hiptesis al escrutinio arbitrario de su actividad por parte de los organismos que ejercen el poder disciplinario y a la expectativa de posibles procesos y sanciones ajenos a reglas legales predeterminadas o al derecho de defensa.
Lo que se declara exequible en esta ocasin es nicamente la expresin demandada y su implicacin fundamental, cual es la de que los particulares que ejercen funciones pblicas de modo permanente estn sujetos al rgimen disciplinario que la ley disponga.
Corresponde, entonces, al legislador establecer ese rgimen, consagrar las faltas que pueden imputarse a las personas en dicha situacin, estatuir las reglas procesales aplicables y las pertinentes sanciones, sin que pueda entenderse que se les traslada en bloque el rgimen consagrado para los servidores pblicos.
La constitucionalidad de las correspondientes disposiciones habr de verificarse en su momento, por lo cual no resulta ni se desprende de la que ahora se declara[36].
Retomando y precisando el criterio material a que se ha hecho referencia la Corte destac en la Sentencia C-563 de 1998 que:
Cuando se asigna al particular el cumplimiento de una funcin pblica, ste adquiere la condicin de un sujeto cualificado, en la medida en que se amplifica su capacidad jurdica, sin que por ello deje de ser un particular. Sin embargo, en este evento su situacin jurdica se ve afectada en virtud de las responsabilidades que son anejas a quien cumple funciones de la indicada naturaleza.
Con todo, es necesario tener en cuenta que no toda relacin con el Estado genera de hecho o de derecho la situacin prevista en el supuesto anterior, porque la asignacin de funciones es una atribucin reservada a la ley y ello no podr ocurrir sino en los casos en que ella misma lo determine, desde luego con arreglo a la Constitucin.
La Corte ha sealado los eventos en que es posible la asignacin de funciones pblicas, precisando que el ejercicio de stas no puede estar al margen de los controles pblicos, ni supeditado a consideraciones subjetivas, pues su valoracin no atiende a la condicin de quien la ejerce, sino a su materialidad.
()
En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones pblicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades pblicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, segn lo disponga el legislador. [37]
Posteriormente y luego de efectuar un recuento de la jurisprudencia en la materia la Corte declar la exequibilidad de las disposiciones que sealan la aplicacin de la ley disciplinaria para los particulares que administran recursos parafiscales, acudiendo para el efecto al criterio material aludido, en tanto consider que ellos cumplen una funcin pblica.
Al respecto dijo la Corte en la Sentencia C-181/02 :
En resumen, las consideraciones anteriores pueden plantearse de la siguiente forma: aunque, en principio, los particulares no se encuentran sometidos al rgimen disciplinario de la Ley 200 de 1995, pues este ha sido previsto para la sancin de las conductas desplegadas por los servidores pblicos, aquellos s lo estn cuando han sido encargados de la prestacin de una funcin pblica. Ello no quiere significar, segn la ltima apreciacin, que el rgimen aplicable a los particulares sea, in totto, el mismo de los servidores pblicos. La ley, en cada caso, determinar cules son los aspectos sancionatorios previstos para unos y otros, tal como se deduce del texto del inciso tercero del artculo 123 Constitucional.
(...)
Conforme con las consideraciones precedentes y con el hecho de que la demanda se dirige a cuestionar la constitucionalidad de la norma desde la perspectiva de las personas privadas que administran esos recursos (parafiscales) , es posible sostener que el sometimiento a la ley disciplinaria de los particulares que manejan tales recursos se encuentra acorde con los principios ya esbozados de la Carta.
Ello, por cuanto que la administracin de recursos fiscales y parafiscales es, por definicin, una funcin pblica. Las entidades prestadoras del servicio de salud, por ejemplo, administran los recursos parafiscales de dicho sector y, con ello, prestan un servicio pblico susceptible de control estatal, al punto que la Contralora General de la Repblica ejerce la inspeccin del manejo de dichos recursos.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional procedi al anlisis de las normas de la Ley General de Desarrollo Agropecuario y Pesquero - Ley 101 de 1993- y estableci que los recursos parafiscales destinados a dicho sector podan ser administrados por entidades particulares con nimo de lucro (sociedades fiduciarias) mediante contratos suscritos con el Gobierno para tales efectos.
Respecto de los mecanismos que utiliza el Estado para conferir la administracin de los recursos parafiscales esta Corporacin hizo los siguientes comentarios:
Esa administracin de recursos parafiscales se realiza con fundamento en un contrato especial que celebra el Gobierno con la entidad o sociedad fiduciaria que escoja, el cual necesariamente tiene un componente oneroso. Ahora, dada la naturaleza excepcional de las contribuciones parafiscales, cuando el Congreso de la Repblica, como en este caso, crea una renta de carcter parafiscal debe sealar su rgimen, lo que implica que regule la administracin, el recaudo e inversin de sus ingresos, por lo que es perfectamente vlido, como ya lo ha dicho la Corte que el legislador al expedir la ley que las establece determine con todo detalle las condiciones, modalidades y peculiaridades de esa administracin de recursos pblicos por parte de los particulares y, en ese orden de ideas, la regla general por parte del rgano legislativo al establecer contribuciones de carcter parafiscal ha sido la de determinar la persona privada encargada de la administracin de sus recursos. Como lo ha dicho la Corte, en esta clase de contratos siempre interviene el rgano legislativo en su proceso de celebracin, mediante la expedicin de leyes que en forma previa autorizan al ejecutivo para acordar y perfeccionar dichos contratos. (Sentencia C-651 de 2001)
As tambin, en ejercicio de ciertas actividades que implican funcin pblica, las Cmaras de Comercio administran y manejan fondos que pertenecen a la Nacin y de cuyo manejo deben rendir cuentas ante las autoridades de control fiscal establecidas por la Constitucin, tal como lo analiz ampliamente la Corte en la Sentencia C-167 de 1995.
De all que la simple consagracin legal de que estas actividades, por la naturaleza que las caracteriza y la responsabilidad que las acompaa, estn sometidas a un rgimen especial de control, no constituya quebranto de los principios constitucionales que buscan preservar tanto la permanencia del principio de legalidad como la primaca del inters general.
Desde el punto de vista constitucional es factible que la ley someta a responsabilidad disciplinaria, por el manejo de recursos del Estado, a los particulares encargados de dicha funcin, pues la administracin de los recursos pblicos es, por s misma, funcin pblica.
El reconocimiento de esta sumisin, efectuado por la disposicin atacada, antes que contravenir los principios constitucionales, los asegura y promueve. Por esa razn, la expresin acusada ser declarada exequible[38].(subrayas fuera de texto)
4.1.1.2.3 El estado actual de la cuestin.
De la evolucin jurisprudencial que se ha destacado, se desprende entonces que el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones pblicas.
A ello cabra agregar que una lectura sistemtica de la Constitucin (arts. 118, 123, 124, 256-3 y 277-5 y 6)[39] lleva precisamente a la conclusin de que el control disciplinario fue reservado por el Constituyente para quienes cumplen de manera permanente o transitoria funciones pblicas.
As, el artculo 118 superior seala que al Ministerio Pblico corresponde la proteccin del inters pblico y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempean funciones pblicas, en tanto que el artculo 277 numeral 5 asigna al Procurador General de la Nacin la funcin de velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas al tiempo que el numeral 6 del mismo artculo 277 le encarga la tarea de ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeen funciones pblicas, inclusive las de eleccin popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley.
En lo que se refiere a los funcionarios judiciales el artculo 256 numeral 3 seala que Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, segn el caso y de acuerdo a la ley examinar la conducta y sancionar las faltas de dichos funcionarios[40].
Es decir que el mbito del control disciplinario establecido por la Constitucin se encuentra claramente delimitado por el ejercicio de funciones pblicas sean ellas ejercidas por servidores pblicos (arts. 123-1y2, 124 C.P.) o excepcionalmente por particulares (art. 123-3, 116-3, 210-2, 267-2).
4.1.1.3 Los conceptos de funcin pblica y de servicio pblico en la Constitucin. La imposibilidad de hacer equivalentes el ejercicio de funciones pblicas y la prestacin por un particular de un servicio pblico.
Si bien en un sentido amplio podra considerarse como funcin pblica todo lo que atae al Estado, cabe precisar que la Constitucin distingue claramente los conceptos de funcin pblica y de servicio pblico y les asigna contenidos y mbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica especficamente que no se pueda confundir el ejercicio de funcin pblicas, con la prestacin de servicios pblicos, supuestos a los que alude de manera separada el artculo 150 numeral 23 de la Constitucin que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia[41].
4.1.1.3.1 La Constitucin utiliza el trmino funcin para identificar las actividades del Estado, (art.113 C.P.)[42] as como para determinar las competencias de los diferentes rganos estatales (arts 150, 241, 277 C.P. por ejemplo). As mismo el artculo 122 seala que no habr empleo pblico que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, en tanto que el artculo 212 superior expresa que Ninguna autoridad del Estado podr ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitucin y la ley.
La Constitucin hace referencia a las expresiones funcin pblica y funciones pblicas de manera especfica en el captulo II del ttulo V sobre la organizacin del Estado, en el que se establecen los principios que rigen el cumplimiento de funciones pblicas por los servidores pblicos.
Cabe recordar, as mismo, que la Constitucin califica expresamente como funciones pblicas la administracin de justicia (art. 228 C.P.) y el control fiscal (art. 267 C.P.), en tanto que el artculo 209 se refiere a la funcin administrativa (art. 209 C.P.) especie dentro del gnero funcin pblica.
Ahora bien, como ya ha sealado esta Corporacin, las actividades de los servidores pblicos, propias de su cargo o destino, son por esencia y definicin funciones pblicas, pues estn dirigidas a contribuir al logro oportuno y eficaz de los cometidos a cargo del Estado[43].
Segn la idea que fluye del artculo 123 de la Constitucin, servidor pblico es en este sentido toda persona que ejerce a cualquier ttulo una funcin pblica y, en tal virtud, ostentan dicha condicin los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (C.P. arts. 123 y 125).
As las cosas, la nocin de funcin pblica atae al conjunto de las funciones que cumple el Estado, a travs de los rganos de las ramas del poder pblico, de los rganos autnomos e independientes, (art. 113) y de las dems entidades o agencias pblicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines.
Empero, debe la Corte sealar que la posibilidad de desempear funciones pblicas se predica no solo de las personas que se vinculan con el Estado mediante la eleccin o nombramiento y la posesin en un cargo, sino tambin de los particulares que, en los casos taxativamente sealados en la Constitucin y la ley, puedan investirse de la autoridad del Estado y desempear funciones pblicas administrativas (art. 123-3, 210-2, 267-2) o funciones pblicas judiciales (art. 118-3).
4.1.1.3.2 La Carta Poltica -Captulo V del Titulo XII, artculos 365 a 370-, se ocupa de la "Finalidad social del Estado y de los Servicios Pblicos", capitulo en el que se seala el rgimen general que establece la Constitucin para dichos servicios (art. 365 C.P.); se sealan objetivos para la actividad del Estado en materia de solucin de las necesidades insatisfechas de salud, de educacin, de saneamiento ambiental y de agua potable y prioridades en materia de gasto pblico social (art. 366 C.P.); se fijan reglas especficas para los servicios pblicos domiciliarios (arts. 367 a 369 C.P.); y se asigna competencia al Presidente de la Repblica para sealar, con sujecin a la ley, las polticas generales de administracin y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, el control, la inspeccin y vigilancia de las entidades que los presten.
La Constitucin utiliza igualmente el trmino de servicio pblico para calificar expresamente como tales determinadas actividades, por ejemplo: (i) La Seguridad Social (art. 48 C.P.) de la que seala es un servicio pblico de carcter obligatorio que se prestar bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, con sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la Ley. As mismo que el Estado, con la participacin de los particulares, ampliar progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprender la prestacin de los servicios en la forma que determine la Ley y precisa que la Seguridad Social podr ser prestada por entidades pblicas o privadas, de conformidad con la ley; (ii) La atencin en salud y el saneamiento ambiental (art. 49 C.P.), los cuales seala son servicios pblicos a cargo del Estado, precisando en todo caso que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestacin de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambin, establecer las polticas para la prestacin de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As mismo, establecer las competencias de la Nacin, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los trminos y condiciones sealados en la ley; (iii) La educacin (art. 67 C.P.) de la que expresa es un derecho de la persona y un servicio pblico que tiene una funcin social que corresponder al Estado regular y sobre el cual ejercer la suprema inspeccin y vigilancia; as como (iv) la que desarrollan los notarios y registradores en relacin con la cual la Constitucin seala que compete a la ley la reglamentacin del servicio pblico que prestan los notarios y registradores, la definicin del rgimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributacin especial de las notaras, con destino a la administracin de justicia (art.131 C.P.)[44].
Cabe recordar adems que la Constitucin asigna al Presidente de la Repblica la competencia para ejercer la inspeccin y vigilancia de la prestacin de los servicios pblicos. (art. 189-23)[45]
Dichos servicios pblicos estarn sometidos de acuerdo con el artculo 365 superior, al rgimen jurdico que fije la ley, podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendr la regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberana o de inters social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayora de los miembros de una y otra cmara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratgicas o servicios pblicos, deber indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lcita.
La Corte ha sealado que los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de ste asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; ello comporta que si bien los particulares concurren a dicha prestacin, sea parcial o totalmente, como expresin de la libertad econmica (art. 333 C.P.), el Estado tiene el deber de intervenir de modo que se aseguren tanto los fines fijados por el Constituyente para los servicios pblicos en general (art 365 C.P.), como los que ste haya definido para determinados servicios (seguridad social, salud, por ejemplo)[46], por lo que puede establecer las condiciones y limitaciones que resulten necesarias, sean ellas relativas por ejemplo a la aplicacin de instrumentos de intervencin con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado[47], o el establecimiento de inhabilidades o incompatibilidades que puedan resultar necesarias para el logro de sus fines competenciales y el respeto de los principios que rigen la funcin administrativa[48] , fijando en todo caso lmites a dicha intervencin [49].
4.1.1.3.3 Las anteriores referencias permiten sealar que no resulta entonces asimilable en la Constitucin el concepto de funcin pblica con el de servicio pblico.
El servicio pblico se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares[50]. La funcin pblica se manifiesta, a travs de otros mecanismos que requieren de las potestades pblicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado[51].
Debe recordarse as mismo que como se desprende del artculo 365 superior, la actividad de prestacin de los servicios pblicos no es nicamente del Estado, y que bien puede ste decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que la regulacin, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla directamente y con exclusividad (arts. 189-22, 365, 370).
Ello no sucede en cambio en el caso de las funciones pblicas, que corresponde ejercer a los servidores pblicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares (art. 123-2), y en los trminos ya expresados.
Cabe precisar que este entendimiento dado por la Constitucin a la nocin de servicio pblico corresponde a la evolucin que dicha nocin ha tenido en la doctrina[52] y que ya no corresponde a la nocin clsica de servicio pblico que implicaba la asimilacin del servicio publico con la funcin pblica y con el derecho pblico[53].
La Constitucin Poltica, ha reservado para el Estado las funciones de regulacin, control y vigilancia de los servicios pblicos, -que en si mismas corresponden cabalmente al ejercicio de funciones pblicas- , mientras que la prestacin de los mismos, en la medida en que no implica per se dicho ejercicio, ha determinado que puede ser adelantada por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas (art. 365 C.P.).
No sobra precisar, que conforme al aparte final del artculo 365 superior, cuando el Estado se reserva para si la prestacin exclusiva de un servicio pblico, previa la indemnizacin de las personas que en virtud de la ley que as lo determine queden privadas del ejercicio de una actividad legtima, el particular que eventualmente llegue a prestar ese servicio por decisin del mismo Estado, por el solo hecho de dicha prestacin, o de la sola celebracin de un contrato de concesin para el efecto, tampoco ejercer una funcin pblica. Solamente en caso que la prestacin haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, sealamiento de conductas, ejercicio de coercin, expedicin de actos unilaterales, podr considerarse que este cumple en lo que se refiere a dichas potestades una funcin pblica.
Ahora bien, en relacin con los controles que se pueden ejercer respecto de los particulares que excepcionalmente cumplen funciones pblicas, frente a aquellos que simplemente prestan un servicio pblico, cabe hacer las siguientes consideraciones.
Como ya se seal el particular que ejerce funciones pblicas se encuentra sometido exactamente a los mismos controles que los servidores pblicos[54].
En el caso de un particular que presta un servicio pblico la Corte ha precisado que ste se encuentra sometido al rgimen especial fijado por el legislador para la prestacin del servicio pblico de que se trate, as como al control y vigilancia del Estado[55]. Ello no implica, sin embargo, que ese particular por el simple hecho de la prestacin del servicio pblico se encuentre sometido al rgimen disciplinario.
As, la simple prestacin por un particular del servicio pblico educativo, respecto del que la Constitucin, al tiempo que reconoce la libre iniciativa de los particulares (art. 68 C.P.) y en materia universitaria un rgimen de autonoma[56] (art. 69), seala precisos marcos para su ejercicio y un rgimen de inspeccin y vigilancia especfico (arts. 67, 189-21 C.P.), no se encuentra sometida al control de las autoridades disciplinarias.
El particular que presta dicho servicio si bien se encuentra sometido a la regulacin y control del Estado para asegurar el cumplimiento de los fines que en este campo ha sealado el Constituyente (arts. 67 a 71 C.P.), no cumple una funcin pblica objeto de control disciplinario.
Las empresas prestadoras de salud igualmente estn encargadas de un servicio pblico regido por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, cuya prestacin est reglamentada, vigilada y controlada por el Estado (art. 49 C.P.), pero sin que ello signifique el sometimiento de las entidades privadas promotoras y prestadoras de salud a la ley disciplinaria, en tanto en si misma su actividad no implica el ejercicio de una funcin pblica.
Solamente en el caso en que dicha prestacin haga necesario el ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, que hayan sido atribuidas de manera expresa por el legislador al particular encargado de la misma, habr lugar a la aplicacin en su caso de dicho rgimen y ello exclusivamente en relacin con el ejercicio de dichas potestades.
As por ejemplo en aquellos casos a los que alude el artculo 33 de la Ley 142 de 1994[57] el particular que presta un servicio pblico domiciliario podr responder disciplinariamente de sus actos dado que en esas circunstancias el particular ejerce respecto de las potestades que se le atribuyen una funcin pblica, que como tal queda sometida al control disciplinario.
En ese orden de ideas, para efectos del control disciplinario ser solamente en el caso en que la prestacin del servicio pblico haga necesario el ejercicio de funciones pblicas, entendidas como exteriorizacin de las potestades inherentes al Estado -que se traducen generalmente en sealamiento de conductas, expedicin de actos unilaterales y ejercicio de coercin-, que el particular estar sometido, en relacin con dicho ejercicio, al rgimen disciplinario.
No sobra reiterar que en ese supuesto necesariamente la posibilidad de que el particular pueda hacer uso de dichas potestades inherentes al Estado debe estar respaldada en una habilitacin expresa de la ley[58].
4.1.1.4 El alcance del artculo 366 constitucional
En la medida en que el artculo 53 de la Ley 734 de 2002 hace referencia al artculo 366 constitucional, la Corte considera pertinente hacer algunas consideraciones en torno a su contenido y alcance.
De acuerdo con dicho texto superior:
El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin son finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su actividad la solucin de las necesidades insatisfechas de salud, de educacin, de saneamiento ambiental y de agua potable.
Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la nacin y de las entidades territoriales, el gasto pblico social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin".
Dicha norma hace parte del captulo V del titulo XII de la Carta Poltica titulado de la finalidad social del Estado y de los servicios pblicos. Ella debe leerse en concordancia con el primer inciso del artculo 365 superior que seala que Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional , as como con el texto de los artculos 1 y 2 superiores que establecen que Colombia es un Estado social de Derecho y sealan sus fines esenciales.
De dichas normas se deriva la determinacin por el Constituyente de unas orientaciones especficas para la accin del Estado, que en materia de servicios pblicos debe tener en cuenta la finalidad social que la Constitucin le atribuye[59].
El artculo 366 se refiere en este sentido no a la determinacin de un rgimen especfico de prestacin de los servicios pblicos para satisfacer las necesidades insatisfechas que all se enuncian en materia de salud, educacin, saneamiento ambiental y agua potable, sino a la determinacin de prioridades de la actividad estatal en la solucin de dichas necesidades[60] para garantizar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin, sealando en armona con dichos objetivos que en los planes y presupuestos de la Nacin y de las entidades territoriales el gasto social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin.
Ello no implica sin embargo que los servicios pblicos mediante los cuales se satisfacen las necesidades all enunciadas tengan una naturaleza diferente de la de los dems servicios pblicos, ni mucho menos que su prestacin se transforme en el cumplimiento de una funcin pblica.
Cabe precisar que en relacin con algunas de las actividades aludidas la Constitucin hace menciones especficas en otros textos constitucionales a su calidad de servicios pblicos, enfatizando en cada caso que ellos son un servicio pblico de carcter obligatorio para el caso de la seguridad social (art. 48 C.P.) que incluye la seguridad social en salud; a cargo del Estado, para el caso de la atencin de la salud y el saneamiento ambiental (art. 49 C.P.); que tiene una funcin social, para el caso de la educacin (art. 67 C.P.).
Particular mencin debe hacerse en este sentido al artculo 49 superior que seala que la salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado, expresin que igualmente utiliza el artculo 53 de la Ley 734 de 2002.
Al respecto cabe precisar que en dicho artculo 49 el Constituyente seala que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestacin de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambin, establecer las polticas para la prestacin de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As mismo, establecer las competencias de la Nacin, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los trminos y condiciones sealados en la ley. Lo que implica que la expresin a cargo del Estado no supone que la prestacin de dicho servicio se encuentre reservada con exclusividad al Estado.
As las cosas la expresin servicios a cargo del Estado no tiene un significado especfico en la Constitucin que determine un rgimen o una calificacin determinada de un servicio pblico.
Por lo dems cabe afirmar que todos los servicios pblicos en ltimo anlisis se encuentran a cargo del Estado pues ellos son inherentes a la finalidad social que la Constitucin le atribuye al Estado colombiano.
Lo que est significando el Constituyente en el artculo 49 as como en el artculo 366 superiores, es un nfasis de atencin que debe dar el Estado a determinadas actividades para el cumplimiento de los fines fijados en la Carta, lo que autoriza que el Legislador establezca, como ya se explic, condiciones que se ajusten a la obtencin de dichos fines[61], pero sin que ello signifique la determinacin de un rgimen especfico de prestacin para dichos servicios, que permita asimilarlos a las funciones pblicas, para los efectos que se analizan en la presente providencia.
As las cosas, ha de concluirse que en lo que se refiere concretamente al control disciplinario que pueda ejercerse sobre los particulares que prestan un servicio pblico no cabe derivar de la mencin que se haga al artculo 366 superior ninguna consecuencia diferente de la que puede predicarse de cualquier servicio pblico.
Hechas las anteriores precisiones y consideraciones la Corte procede a analizar los cargos formulados en la demanda contra los apartes acusados del artculo 53 de la Ley 734 de 2002.
4.1.2 El anlisis de los cargos en contra de la expresin que cumplen labores de interventora en los contratos estatales contenida en el primer inciso del artculo 53 de la Ley 734 de 2002
Para el actor la expresin que cumplen labores de interventora en los contratos estatales contenida en el primer inciso del artculo 53 de la Ley 734 de 2002 vulnera el artculo 243 constitucional por reproducir una norma declarada inexequible en la Sentencia C-280 de 1996. Sentencia en la que la Corporacin declar la inexequibilidad de algunos apartes de los artculos 29 y 32 de la Ley 200 de 1995 y en la que seal especficamente que dado que entre el contratista y la administracin no hay subordinacin jerrquica, sino que ste presta un servicio, de manera autnoma, por lo cual sus obligaciones son aquellas que derivan del contrato y de la ley contractual. Entonces, no son destinatarios del rgimen disciplinario las personas que estn relacionadas con el Estado por medio de un contrato de prestacin de servicios personales, por cuanto de trata de particulares contratistas y no de servidores pblicos.
4.1.2.1 La ausencia de cosa juzgada material en relacin con lo decidido en la sentencia C-280 /96
Al respecto la Corte advierte que, contrariamente a lo afirmado por el demandante, en relacin con la expresin que cumplen labores de interventora en los contratos estatales contenida en el primer inciso del artculo 53 de la Ley 734 de 2002, no puede predicarse la configuracin del fenmeno de la cosa juzgada material, respecto de lo decidido en la sentencia C-860 de 1996 en la que la Corte declar la inexequibilidad de algunas expresiones contenidas en los artculos 29 y 32 de la Ley 200 de 1995.
En efecto en dicha decisin la Corte declar la inexequibilidad de las expresiones o de prestacin de servicios personales y o de prestacin de servicios contenidas en los artculos 29[62] y 32[63] aludidos.
Ahora bien para que se configure el fenmeno de la cosa juzgada material es necesario que se renan cuatro elemento a saber:
1. Que una norma haya sido previamente declarada inexequible.
2. Que la disposicin demandada respecto de la cual se predica la existencia de cosa juzgada material tenga el mismo contenido normativo excluido del ordenamiento jurdico, esto es, que lo reproduzca lo que implica que el contenido material del texto demandado sea igual a aquel que fue declarado inexequible.
Cabe precisar que dicha identidad se aprecia teniendo en cuenta tanto la redaccin de los artculos como el contexto dentro del cual se ubica la disposicin demandada, de tal forma que si la redaccin es diversa pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que ha habido una reproduccin.[64] En el mismo sentido si el texto es el mismo pero el contexto normativo en el que se le reproduce es diferente no cabe predicar dicha identidad[65]
3. Que el texto de referencia anteriormente juzgado con el cual se compara la reproduccin haya sido declarado inconstitucional por razones de fondo, lo cual significa que la ratio decidendi de la inexequibilidad no debe haber reposado en un vicio de forma.
4. Que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento a las razones de fondo en el juicio previo de la Corte en el cual se declar la inexequibilidad
Cuando estos cuatro elementos se presentan, se est ante el fenmeno de la cosa juzgada constitucional material y, en consecuencia, la norma reproducida, tambin debe ser declarada inexequible por la violacin del mandato dispuesto en el artculo 243 de la Constitucin Poltica, pues ste limita la competencia del legislador para expedir la norma ya declarada contraria a la Carta Fundamental[66].
Como se desprende de la simple comparacin de los textos declarados inexequibles en aquella ocasin (o de prestacin de servicios personales y de prestacin de servicios, contenidas en los artculos 29 -que estableca el listado de sanciones principales- y 32 -que estableca los lmites de las sanciones- sealadas en la ley 200 de 1995), con la expresin ahora acusada, (que cumplan labores de interventora en los contratos estatales contenida en el artculo 53 de la ley 734 de 2002 en el que se sealan los particulares sujetos al rgimen disciplinario especia establecido en dicha ley), tales elementos no se configuran en el presente caso y mal puede considerarse que se est en este caso frente al fenmeno de la cosa juzgada material.
En efecto tanto los textos, como el contenido material de las disposiciones es diferente y en este sentido en ningn desconocimiento de la cosa juzgada constitucional se ha incurrido por el Legislador.
As las cosas la Corte rechazar el cargo planteado por el actor en este sentido.
Ahora bien, en la medida en que de acuerdo con los artculos 46 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia y 22 del Decreto 2067 de 1991, la Corte debe confrontar el texto acusado con el conjunto de la Constitucin y que tanto las diferentes intervenciones como el concepto de la vista fiscal no se limitaron al cargo planteado sino que hicieron consideraciones generales sobre la constitucionalidad de la disposicin acusada, la Corte procede a examinar dicho texto a partir de las consideraciones preliminares del presente acpite y de la jurisprudencia de la Corporacin sobre la materia.
4.1.2.2 Los criterios sealados en la jurisprudencia sobre la no aplicacin de la ley disciplinaria a los particulares contratistas
En varias decisiones, incluida la sentencia invocada por el actor en su demanda, la Corporacin ha sealado que los particulares contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales al contratar con el Estado y en este sentido no estn sujetos a la ley disciplinaria.
As acudiendo, como ya se record, a un criterio subjetivo, la Corte seal en la Sentencia C-280/96 que entre el contratista y la administracin no hay subordinacin jerrquica, sino que este presta un servicio de manera autnoma, por lo cual sus obligaciones y el mbito de su responsabilidad son las que se derivan del contrato y de la ley contractual, sin que pudieran ser destinatarios de del rgimen disciplinario previsto para los servidores pblicos.
Criterio que fuera reiterado en la sentencias C-286/96 y C-543/98, en las que sin embargo se dio paso, como tambin ya se record, a la aplicacin en este campo de un criterio material para identificar a los particulares que pudieran ser destinatarios de la ley disciplinaria, no a partir del tipo de relacin que pudiera existir entre estos y el Estado, sino a partir del contenido de la funcin que les fuera encomendada, la cual de poder considerarse como el ejercicio de una funcin pblica, implicaba la aplicacin de la ley disciplinaria[67].
En este sentido la Corte en la Sentencia C-181/02 precis que cuando se establezca, mediante contrato, la administracin de recursos parafiscales por los particulares, -que sin lugar a dudas constituye el ejercicio de una funcin pblica-, el contratista encargado de dicha administracin queda sometido al control disciplinario exclusivamente en lo referente a ella.
As las cosas, aplicando el mismo criterio en el presente caso, solamente en la medida en que pueda concluirse que el particular interventor de un contrato estatal cumple una funcin publica, cabra considerar que en relacin con l el Legislador puede establecer la aplicacin del rgimen disciplinario.
4.1.2.3 El objeto del contrato de interventora y la atribucin al contratista de potestades que implican el ejercicio de funciones pblicas.
De acuerdo con el numeral primero del artculo 4 de la Ley 80 de 1993 dentro de los derechos y deberes de las entidades estatales para la consecucin de los fines de la contratacin estatal se encuentra el de exigir al contratista la ejecucin idnea y oportuna del contrato.
As mismo de acuerdo con el numeral 1 del artculo 26 del mismo estatuto los servidores pblicos estn obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratacin, a vigilar la correcta ejecucin del objeto del contrato y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecucin del contrato.
Para efectos de dicha vigilancia la administracin contratante puede designar uno de sus servidores, que asume la labor de interventora de un contrato determinado. En su calidad de servidor pblico responder disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuacin contractual en los trminos de la Constitucin y la ley.
La entidad puede tambin contratar los servicios de un particular para realizar la interventora del contrato, bien, porque la ley as se lo exija, -para los contratos de obra que se hayan sido celebrado como resultado de un proceso de licitacin o concurso (art 32-1 de la Ley 80), bien por decisin de la entidad, -luego de que se certifique la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretenden contratar (pargrafo 1 del articulo 32 de la Ley 80)- .
Particular al que se acude en funcin de sus conocimientos tcnicos, que necesariamente deber estar inscrito, clasificado y calificado en el registro de proponentes, como cualquier otro contratista al tenor de lo dispuesto en el artculo 22-1 de la Ley 80.
En estas circunstancias, se deber celebrar un contrato de interventora, en el que se pactar, en el marco de la libertad de estipulacin a que alude el artculo 40 de la Ley 80, el cumplimiento de las funciones que las partes consideren necesarias y convenientes.
Sobre el objeto mismo del contrato y sobre la clusulas que en ellas puedan pactarse, cabe sealar que contrariamente a lo que suceda con las normas de contratacin anteriores a la ley 80, que regulaban con cierta precisin dicho contrato[68], el estatuto vigente seala solamente en el artculo 32 que en los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitacin o concurso pblicos, la interventora deber ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responder por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los trminos previstos en el artculo 53 del mismo estatuto. La misma norma, luego de definir los contratos de consultora como aquellos que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecucin de proyectos de inversin, estudios de diagnstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos especficos, as como a las asesoras tcnicas de coordinacin, control y supervisin, seala que son contratos del mismo tipo los que tienen por objeto la interventora, asesora, gerencia de obra o de proyectos, direccin, programacin y la ejecucin de diseos, planos, anteproyectos y proyectos.
Precisa finalmente el mismo artculo que ninguna orden del interventor de una obra podr darse verbalmente y que ser obligatorio para el interventor entregar por escrito sus rdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los trminos del respectivo contrato.
Por su parte el artculo 53 de la ley 80 seala que los consultores, interventores y asesores externos respondern civil y penalmente tanto por el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultora, interventora o asesora, como por los hechos u omisiones que les fueran imputables y que causen dao o perjuicio a las entidades, derivados de la celebracin y ejecucin de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultora, interventora o asesora.
As mismo el artculo 56 del mismo estatuto seala que para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones pblicas en todo lo concerniente a la celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarn sujetos a la responsabilidad que en esa materia seala la ley para los servidores pblicos.
Norma esta ltima que fuera declarada exequible por esta Corporacin en la Sentencia C-543/98 en la que empero se precis que el artculo referido asimila la conducta del particular a la de un servidor pblico slo para efectos penales; y que otro tipo de responsabilidad derivada de la actuacin oficial, como la disciplinaria, se continuaba predicando por la Corporacin con exclusividad de los funcionarios, que tienen con el Estado una relacin legal y reglamentaria[69].
Por tratarse de un particular, precisamente, como ya se seal, solo en el caso de que se le atribuyan prerrogativas que puedan considerarse el ejercicio de funciones pblicas cabe someter a dicho particular a la Ley disciplinaria.
Ahora bien, para la Corte de los elementos que se desprenden de la ley resulta claro que al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones tcnicas y cientficas que ms se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que l posee, en razn de los cuales la administracin precisamente acude a sus servicios.
Dicha funcin de control, que las normas contractuales asignan a los servidores pblicos, pero que excepcionalmente en virtud del contrato de interventora puede ser ejercida por un particular, implica en realidad el ejercicio de una funcin pblica.
Tngase en cuenta que el interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podr exigir al contratista la informacin que estime necesaria; efectuar a nombre de la administracin las revisiones peridicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podr dar rdenes que se consignarn necesariamente por escrito; de su actuacin depender que la administracin responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecucin las condiciones tcnicas, econmicas y financiaras que fueron previstas en l, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administracin, al tiempo que su funcin se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratacin estatal.
La Corte llama la atencin adems sobre el hecho de que el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber el desarrollo del contrato estatal, supone la presencia de recursos pblicos, y que en este sentido la labor de vigilancia que se le encarga para que el desarrollo del contrato se ajuste a los trminos del contrato y a la realizacin de los fines estatales especficos que con el se persiguen, implica la proteccin de esos recursos.
Concluye la Corte entonces que en el cumplimiento de las labores de interventora en los contratos estatales el particular contratista se ve atribuido el ejercicio de una funcin pblica y que en este sentido resulta aplicable en su caso la ley disciplinaria.
As las cosas la Corte declarar la exequibilidad de la expresin que realicen labores de interventora en los contratos estatales contenida en el artculo 53 de la Ley 734 de 2002 y as lo sealar en la parte resolutiva de esta sentencia.
4.1.3 El anlisis de los cargos en contra de las expresin presten servicios pblicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artculo 366 de la Constitucin Poltica contenida en el primer inciso del artculo 53 de la Ley 734 de 2002
Para el actor las expresin presten servicios pblicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artculo 366 de la Constitucin Poltica, contenida en el primer inciso del artculo 53 de la Ley 734 de 2002 vulnera el artculo 365 superior en cuanto permite al Estado extender sus actuaciones mas all de la regulacin control y vigilancia a que alude dicho texto constitucional. Con lo que se desbordara de esta manera el mbito constitucional del control disciplinario y con lo que se desconocera que si bien el Legislador puede determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente desempean funciones pblicas (art 123 C.P.) en el caso de la prestacin de servicios pblicos por particulares no se genera una situacin de subordinacin al Estado que sera indispensable para que una persona pueda ser sujeto del poder disciplinario.
Al respecto la Corte recuerda que de acuerdo con las consideraciones efectuadas en los apartes preliminares del presente acpite de esta sentencia, lo que procede en este campo es la aplicacin de un criterio material para identificar a los particulares que pueden ser destinatarios de la ley disciplinaria, es decir que debe tomarse en cuenta no el tipo de relacin que pudiera existir entre estos y el Estado, sino el contenido de la funcin que les haya sido encomendada, la cual de poder considerarse como el ejercicio de una funcin pblica, implica la aplicacin de la ley disciplinaria.
Ahora bien, de las mismas consideraciones resulta claro que la prestacin de un servicio pblico por si misma no conlleva el ejercicio de una funcin pblica.
Como all se explic, la Constitucin distingue claramente entre uno y otro concepto y les asigna contenidos y mbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones y que implican particularmente que no se puedan confundir el ejercicio de funcin pblicas por particulares con la prestacin de servicios pblicos por particulares.
As mismo qued claro que el Constituyente reserv al Estado la regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios, pero que dentro de dichos controles no se cuenta para el caso de la prestacin de los servicios pblicos por particulares y en razn de dicha prestacin, el control disciplinario, pues ste lo reserv la Constitucin para los servidores pblicos y para los particulares que excepcionalmente cumplan funciones pblicas.
En el mismo sentido qued claro tambin que, el artculo 366 constitucional no establece un rgimen de prestacin especfico respecto de los servicios pblicos que en el se mencionan -salud, educacin, saneamiento bsico y agua potable-, y menos an que de l se pueda desprender la calificacin de la prestacin de dichos servicios por particulares como el ejercicio de una funcin pblica, por lo que en lo que se refiere concretamente al control disciplinario no cabe derivar de la mencin que se haga a dicho artculo superior ninguna consecuencia diferente de la que puede predicarse de la prestacin de cualquier servicio pblico.
As las cosas, todos esos presupuestos llevaran en principio a la Corte a considerar que asiste razn al actor en relacin con la vulneracin del artculo 365 superior por parte de la norma acusada pues si bien los servicios pblicos tendrn el rgimen que fije la Ley, lo que significa que el Legislador en esta materia tiene un amplio margen de configuracin, su potestad legislativa debe necesariamente concordarse en materia de control disciplinario con las normas constitucionales que fijan los parmetros de dicho control, las cuales como se explic en los apartes precedentes de esta sentencia en lo que se refiere a la aplicacin del mismo a los particulares solamente permiten que ello ocurra cuando ellos ejercen una funcin pblica.
Ha de tenerse en cuenta sin embargo que, como tambin ya se explic, el particular que presta un servicio pblico puede excepcionalmente ser encargado del ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, en cuanto estas resulten necesarias para dicha prestacin y estn respaldadas en una habilitacin expresa de la ley. Entonces en ese caso, el particular que presta un servicio pblico podr ser sujeto del poder disciplinario respecto del ejercicio de dichas potestades y ello en relacin con cualquier servicio pblico en que dicha habilitacin de funciones pblicas haya sido establecida.
En este sentido lo que procede es la declaratoria de exequibilidad condicionada de la disposicin acusada, presten servicios pblicos a cargo del estado, de los contemplados en el artculo 366 de la Constitucin Poltica contenida en el artculo 53 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido de que el particular que preste un servicio pblico, solo es disciplinable cuando ejerza una funcin pblica que implique la manifestacin de las potestades inherentes al Estado, y estas sean asignadas explcitamente por el Legislador.
4.2 El anlisis de los cargos planteados en contra de las expresiones Distrital de Bogotᔠ y Distrital contenidas en el artculo 160 de la Ley 734 de 2002
Para el actor, as como para la vista fiscal las expresiones Distrital de Bogot y Distrital contenidas en el artculo 160 de la Ley 734 de 2002 vulneran el artculo 13 constitucional en cuanto con ellas el Legislador asigna al personero Distrital de Bogot una competencia que no se reconoce a los dems Personeros del pas, incluidos los personeros de los dems Distritos Especiales, lo que establecera un tratamiento discriminatorio contrario a la Constitucin.
Al respecto, no sobra recordar que sobre el contenido completo del artculo 160Ibidem la Corte ya se pronunci en la Sentencia C-977/02 en la que limit sin embargo los efectos de la decisin a los cargos formulados por el actor en ese proceso, razn por la cual, como ya se explic, procede hacer el estudio de los cargos planteados por el demandante en el presente proceso en contra de las expresiones acusadas contenidas en dicho artculo 160Ibidem.
Cabe recordar as mismo que en dicha Sentencia la Corte precis el entendimiento que poda darse a la norma de acuerdo con la Constitucin y en este sentido declar su exequibilidad en los trminos de la parte motiva.
Sobre dicho entendimiento y para facilitar el anlisis que ahora corresponde efectuar a la Corporacin, resulta pertinente recordar lo dicho por la Corte en esa ocasin.
5.1 Constitucionalidad del diseo de la medida provisional
5.1.1 La estructura bsica de la norma
La norma acusada establece la facultad legal de solicitar una suspensin preventiva de procedimientos administrativos, actos o contratos o de su ejecucin. No se trata de una medida cautelar en sentido estricto puesto que su finalidad no es asegurar los efectos de una eventual sancin disciplinaria. Es una medida preventiva de un mbito de accin ms amplio pero con unas especificidades que es necesario precisar.
Tal facultad es atribuida tan slo a dos autoridades: el Procurador General y el Personero Distrital de Bogot. La norma autoriza al primero a delegar de manera especial esta facultad. El destinatario de la solicitud en cambio, no se menciona, pero est implcito la solicitud de suspensin se eleva ante alguien y puede deducirse sin problema hermenutico alguno del sentido de la norma y los antecedentes legislativos: la medida se dirige a la respectiva autoridad administrativa[70], esto es, a aquella autoridad que adelanta el correspondiente procedimiento administrativo, ha expedido el respectivo acto administrativo o puede ejercer la competencia legal para contratar a nombre del Estado. No obstante, los nicos destinatarios potenciales de la solicitud de suspensin no son los servidores pblicos. Tambin pueden serlo los particulares que temporalmente desempeen funciones pblicas de conformidad con las condiciones establecidas en la Constitucin y en las leyes (artculo 123 C.P.).
El contexto de la norma es el procedimiento disciplinario puesto que la medida provisional slo puede ejercerse cuando se adelantan diligencias disciplinarias por la Procuradura o la Personera Distrital de Bogot. Ello significa que el sustento probatorio de la medida debe obrar en un expediente disciplinario. No obstante, la norma acusada no regula la nica facultad preventiva del Procurador General, de tal forma que el contexto disciplinario de sta precisa atribucin no debe entenderse como una restriccin a otras facultades preventivas que le confieren la Constitucin y las leyes.
La condiciones de aplicacin de la norma, o sea, del ejercicio de la facultad en ella consagrada, tienen un doble carcter: teleolgico y objetivo. De no cumplirse con dichas condiciones de aplicacin, estaramos ante el ejercicio ilegal de la medida preventiva en mencin. Las condiciones teleolgicas consisten en la finalidad de hacer cesar los efectos y de evitar los perjuicios que puedan derivarse de la no suspensin de los procedimientos administrativos, actos o contratos en cuestin. Otras motivaciones, como por ejemplo la inconveniencia poltica o la impopularidad de la autoridad competente, no justifican jurdicamente el ejercicio de la medida. Por su parte, las condiciones objetivas tienen que ver con las circunstancias que permitan inferir, primero, que se vulnera el ordenamiento jurdico o, segundo, que se defraudar al patrimonio pblico. Se trata aqu de condiciones objetivas cuya apreciacin corresponde al titular de la competencia. Si bien el proceso de inteleccin mental supone un elemento subjetivo de valoracin, no cabe razn a la demandante cuando afirma que la medida provisional es de entera discrecionalidad del Procurador o el Personero Distrital. La inferencia sobre la posible ocurrencia de los hechos que se pretenden evitar, a saber, la vulneracin del ordenamiento jurdico o el detrimento patrimonial del Estado, es un juicio lgico cuya correccin depende de que se verifiquen los hechos invocados para afirmar la existencia de un riesgo. Dicha existencia debe surgir de un hecho manifiesto puesto que la norma exige que se evidencien circunstancias que permitan inferir la vulneracin o la defraudacin. Se trata, por lo tanto, de un juicio de razn objetivo dentro de unos mrgenes de apreciacin, por lo tanto, controlable. Si las circunstancias invocadas como generadoras de la probabilidad de ocurrencia del desenlace indeseado no son evidentes, entonces se estar ante una extralimitacin del rgano de control en el ejercicio de sus funciones, que acarrea consecuencias jurdicas para el Procurador General o el Personero Distrital.
Finalmente, subraya la Corte que como la norma acusada regula las facultades del Procurador General y del Personero de Bogot en el contexto del proceso disciplinario, sta no atribuye a las autoridades administrativas nuevas competencias para suspender los procedimientos, los actos, los contratos o su ejecucin. Estas autoridades, dentro del mbito de sus funciones y de sus facultades especficas, deben decidir, primero, si es necesario hacer cesar los efectos y evitar un perjuicio y, segundo, cul es el medio apropiado a su alcance en virtud de las leyes vigentes para lograr esos fines, dada la naturaleza del objeto de la solicitud de suspensin puesto que las reglas legales en cada caso son diferentes, como se ver posteriormente respecto de los procedimientos administrativos, los actos, los contratos o su ejecucin.
5.1.2 Objeto de la medida provisional
La solicitud de suspensin dirigida a la autoridad administrativa correspondiente puede recaer sobre procedimientos administrativos, actos o contratos. En atencin a que las posibilidades jurdicas de suspender cada una de estas actuaciones es diferente y puede conllevar efectos diversos para las personas posiblemente afectadas por la decisin, es necesario establecer el sentido de la disposicin al momento de juzgar su constitucionalidad.
La norma acusada seala que la solicitud puede recaer sobre un procedimiento administrativo, un acto, un contrato o su ejecucin, pero no especfica cules son las medidas que puede adoptar el destinatario de la solicitud en cada caso. La Corte entiende que la disposicin no atribuye a los destinatarios una facultad novedosa para suspender procedimientos, actos o contratos. Ese no es su objeto ni su finalidad y, por ello, el texto del artculo se limita a regular una medida provisional dentro del contexto del rgimen disciplinario.
En este orden de ideas, el destinatario de una solicitud de suspensin debe, como se anot anteriormente, analizar si el ordenamiento jurdico vigente le atribuye alguna facultad que le permita cumplir la finalidad de la norma: lograr que cesen los efectos y se evite un detrimento patrimonial. La facultad idnea para alcanzar este objetivo no tiene que ser especficamente una facultad de suspensin puesto que el ordenamiento contempla diversas atribuciones, establecidas en distintas leyes, tales como el Cdigo Contencioso Administrativo y el Estatuto de Contratacin Administrativa, que sin ser propiamente de suspensin tienen la virtud de hacer cesar los efectos o de evitar un detrimento patrimonial. En algunos casos, como por ejemplo en ciertos procedimientos administrativos, la suspensin se puede lograr por la decisin de no continuar adelantando la actuacin administrativa iniciada de oficio mientras se estudia el asunto elevado por el Procurador General de la Nacin o el Personero de Bogot.
Cuando el legislador estime que las facultades que el ordenamiento vigente confiere a los potenciales destinatarios de la solicitud de suspensin son insuficientes para alcanzar las finalidades de la medida preventiva, podr dentro del respeto a la Constitucin, ejercer su potestad de configuracin para complementar, mediante una ley, el rgimen en vigor aplicable a los procedimientos administrativos, a los actos, a los contratos y a su ejecucin.
5.1.3 Ejercicio de la medida provisional y sus efectos
La medida provisional de solicitud de suspensin del procedimiento, acto o contrato administrativo, si bien no consituye una orden que deba ser cumplida obligatoriamente por la autoridad administrativa competente, no por ello deja de surtir efectos. Como se precis anteriormente, la medida prevista en la norma acusada no es una orden sino una solicitud. Esta debe materializarse en un acto jurdico motivado en el cual se expresen las razones por las cuales se pide la suspensin. La motivacin debe desarrollar los fines y condiciones establecidos en la norma sin que ello implique sealar eventuales responsables. De tal manera que, al adelantar diligencias disciplinarias, cuando se evidencian las circunstancias aludidas por la norma, en la solicitud se debe especificar, por lo menos: a) cules son stas, b) por qu se infiere de ellas que se produce o producir el resultado que la norma pretende evitar, c) en qu consiste la vulneracin del ordenamiento jurdico o la defraudacin del patrimonio pblico en el caso concreto y d) cul es el procedimiento, acto o contrato o su ejecucin cuyos efectos deben cesar para impedir que ocurra o que contine ocurriendo lo que es necesario, en derecho, precaver o acabar.
La norma acusada no hace imperativo solicitar la suspensin, sino que faculta al Procurador General, al Personero Distrital de Bogot para adoptar la medida preventiva. Por lo tanto, si bien el artculo regla el ejercicio de esta facultad, stos habrn de apreciar en cada caso si es necesario elevar la solicitud de suspensin y si se dan los presupuestos para ello establecidos en la disposicin acusada. Empero, en ciertas circunstancias donde es palmario que se presenta una grave vulneracin del ordenamiento jurdico o una clara defraudacin del patrimonio pblico, la omisin en el ejercicio de esta facultad podra generar consecuencias jurdicas para quienes fueron investidos de dicha atribucin, dado que los servidores pblicos responden no slo por violacin de la ley sino tambin por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones (artculo 6 C.P.).
Cuando el Procurador, su delegado especial para el efecto, o el Personero Distrital de Bogot, ante la evidencia de circunstancias que le permiten inferir que se vulnera el ordenamiento jurdico o se defraudar al patrimonio pblico, solicita la suspensin del procedimiento administrativo, acto o contrato para hacer cesar sus efectos y evitar posibles perjuicios, y el respectivo servidor pblico no atiende la solicitud, entonces este ltimo asume los riesgos jurdicos que implica permitir que tales procedimientos, actos y contratos sigan surtiendo efectos. Aunque la solicitud de suspensin no tiene efectos vinculantes ya que no es una orden, s obliga al destinatario de la medida a adoptar una decisin al respecto. As, ste no puede guardar indefinidamente silencio sobre la solicitud; por el contrario, debe responder oportunamente a la peticin que le ha sido formulada. La respuesta debe indicar si se proceder o no a adoptar una decisin que haga cesar los efectos y evite el perjuicio. En caso afirmativo, el acto correspondiente del destinatario de la solicitud debe reunir los requisitos que para su expedicin establece el ordenamiento jurdico. En caso negativo, el destinatario debe expresar las razones por las cuales no procede la suspensin. Estas razones pueden ser de dos tipos, en trminos generales. En primer lugar, el destinatario de la solicitud puede llegar a la conclusin de que no es procedente hacer cesar los efectos del procedimiento administrativo, del acto, del contrato o de su ejecucin porque en realidad no se renen las condiciones establecidas en la norma acusada o porque existen otros referentes jurdicos o consideraciones de inters pblico que as lo exigen o aconsejan en el caso concreto. En segundo lugar, el destinatario de la solicitud de suspensin puede concluir que s procede hacer cesar los efectos y evitar el perjuicio en el caso concreto pero encontrar que dentro de sus facultades ninguna es idnea para ese fin y, por lo tanto, carece de medios jurdicos para atender positivamente la medida preventiva.
En ambos casos, se trata de una decisin autnoma del destinatario de la solicitud de suspensin que ha de tomar dentro del mbito de sus competencias y deberes. Ser el destinatario el que aprecie las circunstancias del caso, analice el marco normativo pertinente y asuma los riesgos jurdicos de la decisin o las responsabilidades de diverso orden que de ella se puedan derivar cualquiera que sea el sentido de la misma, positivo por atender la solicitud o negativo por no atenderla. Por ejemplo, la decisin del destinatario de la solicitud puede tener consecuencias respecto de la calificacin de su diligencia o negligencia
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Adicionalmente, reitera la Corte que en el trmite legislativo se le sustrajo a la norma el alcance de crear una prejudicialidad disciplinaria que pudiese implicar un juicio anticipado sobre la conducta de un funcionario o sobre los particulares que pudieren ser beneficiados con dicha conducta. La medida preventiva aprobada por el Congreso se funda en una apreciacin objetiva relativa a la eventual vulneracin del ordenamiento jurdico o al posible detrimento del patrimonio pblico. Adems, esta apreciacin debe basarse en hechos que evidencien tales circunstancias. Por lo dems, la autoridad administrativa destinataria de la solicitud de suspensin slo podr adoptar las decisiones correspondientes dentro del marco de sus competencias constitucionales y legales y no est obligada a adoptar medidas para atender la solicitud. Por ello, la negativa de dichas autoridades a obrar conforme a la solicitud de suspensin no puede ser invocada como un indicio en su contra dentro del proceso disciplinario que se est adelantando[71].
Cabe recordar igualmente que dentro de su anlisis la Corporacin hizo nfasis en que la norma encontraba fundamento constitucional en las funciones preventivas que de acuerdo con la Constitucin podan predicarse de la labor encomendada al Ministerio Pblico.
Dijo la Corte:
Para lograr el objetivo de fortalecer al Estado, particularmente a la Procuradura y a la Personera Distrital de Bogot, con la atribucin de nuevas facultades para la lucha contra la corrupcin administrativa, el Congreso consagr la medida preventiva objeto de la presente demanda de inconstitucionalidad. Ello con fundamento tanto en la posibilidad de que la ley le asigne al Procurador General de la Nacin funciones adicionales a las enunciadas en la Carta (artculo 277 numeral 10) como en el numeral 7 del citado artculo de la Constitucin que confa al Jefe del Ministerio Pblico la funcin constitucional de intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico, o de los derechos y garantas fundamentales (Se subraya). Es as como el artculo 160 del Cdigo Disciplinario nico busca desarrollar y concretar la mencionada intervencin del Procurador ante las autoridades administrativas con miras a defender el orden jurdico y el patrimonio pblico, entre otros, dentro de una visin de la Procuradura que valora especialmente sus funciones preventivas.[72]
En efecto, ejercer preferentemente el poder disciplinario como concrecin de la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeen funciones pblicas es tan slo una de las mltiples atribuciones que la propia Constitucin confa al Procurador General de la Nacin para que ste las cumpla, por s o por medio de sus delegados y agentes (artculo 277 numeral 6).
Adems, de esta atribucin que conduce a la imposicin de sanciones disciplinarias, la Procuradora General de la Nacin tiene funciones de naturaleza preventiva, no sancionatoria. La misin preventiva de la Procuradura encuentra fundamento en varias disposiciones constitucionales. Es as como, por ejemplo, para vigilar el cumplimiento de la Constitucin, las leyes, las decisiones judiciales y los actos admnistrativos (artculo 277 numeral 1, C.P.), el Procurador puede exigir a los funcionarios pblicos y a los particulares la informacin que considere necesaria (artculo 277 numeral 9, C.P.).
Tambin puede intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas cuando se reunan las condiciones sealadas en el numeral 7 del artculo 277 de la Carta. Dentro de stas resultan especialmente relevantes para analizar la constitucionalidad de la norma acusada la necesidad de defender tanto el orden jurdico como el patrimonio pblico. Ello guarda consonancia con la funcin de defender los intereses colectivos (artculo 277 numeral 4 C.P.) tales como los enunciados en el artculo 88 de la Constitucin entre los cuales se destacan los relacionados con el patrimonio y la moralidad administrativa, as como con la funcin de velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas (artculo 277 numeral 5 C.P.), funciones stas que deben estar al servicio de los intereses generales, no de intereses particulares o privados, y que deben desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad por mandato expreso del artculo 209 de la Carta.
Claramente el Constituyente no pretendi hacer una enumeracin taxativa de las funciones de la Procuradura, puesto que facult al legislador para determinar otras atribuciones compatibles con la posicin institucional y la misin constitucional del Ministerio Pblico (artculo 277 numeral 10 C.P.).
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Las funciones preventivas del Procurador General de la Nacin pueden ser desarrolladas por el legislador en ejercicio de la potestad de configuracin que la Constitucin le confiere. La Carta no estableci un modelo nico y rgido de concrecin de la misin institucional del Procurador General en el mbito preventivo. El legislador puede optar por regular de manera integral dicha misin o por desarrollar tan solo una de las funciones que se inscriben en dicho mbito. Puede tambin establecer una separacin clara entre las funciones preventivas, las funciones protectoras de los derechos y las funciones sancionatorias de orden disciplinario, o, alternativamente, puede, por ejemplo, establecer relaciones especficas entre el ejercicio del poder disciplinario y la concrecin de ciertas atribuciones de carcter preventivo. La norma acusada expresa la decisin del legislador de permitir que dentro del contexto de un proceso disciplinario se ejerza una funcin preventiva especfica encaminada a impedir la vulneracin del orden jurdico y la defraudacin del patrimonio pblico. [73].
Ahora bien, frente al cargo planteado en el presente proceso que se sintetiza en la pregunta de si vulnera el principio de igualdad el hecho de que las expresiones acusadas atribuyan al Personero Distrital de Bogot, con exclusin de los dems personeros distritales y municipales, la facultad preventiva que se consagra en el artculo 160 de la Ley 734 de 2002, la Corte hace las siguientes consideraciones.
Esta Corporacin ha sealado de manera reiterada que en desarrollo del principio de igualdad contenido en el artculo 13 de la Carta Poltica, corresponde al legislador otorgar el mismo trato jurdico a todas aquellas situaciones fcticas que pueden ser comparadas, as como establecer las correspondientes diferenciaciones cuando se trate de situaciones fcticas dismiles[74].
Esta Corporacin ha establecido tambin en mltiples ocasiones que un tratamiento legislativo diferente no implica per se una violacin del principio de igualdad siempre y cuando sea objetivo y razonable[75]. La Corte ha acudido entonces al llamado test de igualdad[76] para verificar la legitimidad, razonabilidad y proporcionalidad del trato diferenciado a la luz de la Constitucin[77].
Aplicando dichos criterios en el presente caso la Corte constata que el Personero Distrital de Bogot se encuentra en la misma situacin jurdica de los dems personeros del pas, pues si bien le corresponde ejercer sus funciones en la capital del pas, las competencias jurdicas que le atribuyen la Constitucin (art. 118 C.P) y la ley (arts 2 y 3 de la Ley 734 de 2002) son exactamente las mismas de los dems personeros[78].
Cabe precisar al respecto que si bien la Constitucin seal en el artculo 322 un rgimen especial para el Distrito Capital desarrollado en el Decreto Ley 1421 de 1993, dicho rgimen no incluye el rgimen disciplinario.
Ahora bien, a pesar de esta circunstancia el Legislador decidi atribuir de manera exclusiva al Personero Distrital de Bogot una competencia que no atribuye a los dems personeros del pas, razn por la cual, la Corte debe indagar si existe una justificacin legtima a la luz de la Constitucin para esta atribucin excluyente, y en caso de que ella exista, determinar si la diferencia de trato que as se establece cumple con los presupuestos de racionalidad y proporcionalidad a que hecho referencia la jurisprudencia en este campo.
Empero, de los antecedentes legislativos de la norma bajo examen no se desprende la expresin por parte del Legislador de justificacin alguna que explique la asignacin exclusiva al Personero Distrital de Bogot, de la competencia preventiva a que se refiere el artculo 160 de la Ley 734 de 2002
La Corte, encuentra que por el contrario, frente al objeto de la norma -dotar de instrumentos al Estado para prevenir la vulneracin del ordenamiento jurdico o la afectacin del patrimonio pblico y luchar contra la corrupcin-, y frente a las precisiones hechas por la Corte en relacin con el alcance de la norma, no cabe limitar solamente al Distrito Capital, la aplicacin de la misma.
Debe tenerse en cuenta que en este campo se trata no solamente de la diferencia de trato que pueda predicarse entre el Personero Distrital de Bogot y los dems personeros distritales y municipales sino de la que indirectamente se genera para la administracin municipal y para los habitantes de los dems municipalidades del pas diferentes del Distrito capital de Bogot, agobiados igualmente por el flagelo de la corrupcin.
No pudiendo identificarse entonces una finalidad legtima a la luz de la Constitucin para establecer esta diferencia de trato la Corte declarar la inexequibilidad de las expresiones Distrital de Bogota y Distrital, contenidas el artculo 160 de la Ley 734 de 2002 y as lo sealar en la parte resolutiva de esta sentencia.
4.3. El anlisis de los cargos planteados en contra de las expresiones y se surtir con el primero que se presente y el procesado contenidas en el artculo 160 de la Ley 734 de 2002
Para el actor las expresiones y se surtir con el primero que se presente y el procesado, contenidas en el segundo y tercer inciso del artculo 165 de la Ley 734 de 2002 vulneran el debido proceso (art.29 C.P.) en cuanto estableceran un tratamiento diferenciado entre imputado y defensor en relacin con la notificacin personal del pliego de cargos en el proceso disciplinario.
Al respecto la Corte debe sealar que como se desprende de la simple lectura del texto del artculo 165 del que hacen parte las expresiones acusadas contrariamente a lo afirmado por el demandante, en la norma no se establece un tratamiento diferenciado para el imputado y el defensor.
Dice la norma:
Artculo 165. Notificacin del pliego de cargos y oportunidad de variacin. El pliego de cargos se notificar personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere.
Para el efecto inmediatamente se librar comunicacin y se surtir con el primero que se presente.
Si dentro de los cinco das hbiles siguientes a la comunicacin no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se proceder a designar defensor de oficio con quien se surtir la notificacin personal.
El pliego de cargos podr ser variado luego
de concluida la prctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o nica
instancia, por error en la calificacin jurdica o por prueba sobreviniente. La
variacin se notificar en la misma forma del pliego de cargos y de ser
necesario[79]
se otorgar un trmino prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el
cual no podr exceder la mitad del fijado para la actuacin original. (se
resaltan las expresiones acusadas)
En este sentido la norma seala que el pliego de cargos podr notificarse personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere y que sta se surtir con el primero que se presente.
Si ninguno de los dos dentro de los cinco das siguientes ha sido notificado, se proceder a designar defensor de oficio con quien se surtir la notificacin personal.
Es decir que la norma claramente da un tratamiento igualitario al procesado y al defensor, de manera que no se aprecia como las expresiones acusadas pueden vulnerar el debido proceso por las circunstancias que aduce la demanda.
As las cosas la Corte rechazar el cargo planteado por el actor en este sentido y declarar la exequibilidad de las expresiones acusadas en lo que a dicho cargo se refiere.
VII. DECISION
En mrito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,
R E S U E L V E:
Primero.- ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-948/02 en la que se declar la inexequibilidad de las expresiones La Procuradura General de la Nacin y y a prevencincontenidas en el tercer inciso del artculo 3 de la Ley 734 de 2002.
Segundo.- ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-948/02 en la que se declar la exequibilidad de la expresin que podr ser estudiante del Consultorio Jurdico de las Universidades reconocidas legalmente contenida en el artculo 17 de la Ley 734 de 2002.
Tercero. - ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-948/02 en la que se declar la exequibilidad de la expresin pero cuando la falta afecte el patrimonio econmico del Estado la inhabilidad ser permanente contenida en el primer inciso del artculo 46 de la Ley 734 de 2002 bajo el entendido que se aplica exclusivamente cuando la falta sea la comisin de un delito contra el patrimonio del Estado, conforme a lo dispuesto en el inciso final del Artculo 122 de la Constitucin Poltica.
Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE la expresin que cumplan labores de interventora en los contratos estatales contenida en el primer inciso del artculo 53 de la Ley 734 de 2002.
Quinto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresin presten servicios pblicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artculo 366 de la Constitucin Poltica contenida en el primer inciso del artculo 53 de la Ley 734 de 2002, bajo el entendido de que el particular que preste un servicio pblico, solo es disciplinable cuando ejerza una funcin pblica que implique la manifestacin de las potestades inherentes al Estado, y stas sean asignadas explcitamente por el Legislador.
Sexto.- ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-1076/02 en la que se declar la exequibilidad de la expresin Cuando se trate de personas jurdicas la responsabilidad disciplinaria ser exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. contenida en el segundo inciso del artculo 53 de la Ley 734 de 2002 bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales.
Sptimo.- ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-1076/02 en la que se declar la exequibilidad de la expresin Los estudiantes de los Consultorios Jurdicos, podrn actuar como defensores de oficio en los procesos discilplinarios, segn los trminos previstos en la ley 583 de 2000. contenida en el artculo 93 de la Ley 734 de 2002.
Octavo.- ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-1076/02 en la que en relacin con la expresin para proferir fallo contenida en el numeral 1 del artculo 143 de la Ley 734 de 2002 la Corporacin se estuvo a su vez a lo resuelto en la Sentencia C-181/02 que declar exequible la misma expresin contenida en el numeral 1 del artculo 131 de la Ley 200 de 1995.
Noveno.- Declarar la INEXEQUIBILIDAD de las expresiones Distrital de Bogot y Distrital contenidas en el artculo 160 de la Ley 734 de 2002.
Dcimo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD de las expresiones y se surtir con el primero que se presente y el procesado contenidas en los incisos segundo y tercero del artculo 165 de la Ley 734 de 2002, exclusivamente por el cargo planteado en la demanda.
Undcimo.- ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-1076/02 en la que se declar la exequibilidad de la expresin las dems notificaciones se harn por estado contenida en el cuarto inciso del artculo 165 de la Ley 734 de 2002.
Duodcimo.- ESTAR A LO RESUELTO en la sentencia C-1076/02 en la que se declar la exequibilidad del quinto inciso del artculo 165 de la Ley 734 de 2002 con excepcin de la expresin de ser necesario, que fue declarada inexequible en dicha sentencia.
Notifquese, comunquese, cmplase, publquese, insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archvese el expediente
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERA
Magistrado
ALFREDO BELTRN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CRDOBA TRIVIO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
LVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INS VARGAS HERNNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SCHICA MENDEZ
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que los H. Magistrados doctores EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT y MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA, no firman la presente sentencia por cuanto les fue aceptado impedimento para intervenir en la presente decisin.
MARTHA VICTORIA SCHICA MENDEZ
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor RODRIGO ESCOBAR GIL, no firma la presente sentencia por encontrase con permiso debidamente autorizado por la Sala Plena.
MARTHA VICTORIA SCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Los estudiantes de derecho adscritos a un Consultorio Jurdico pueden actuar en los procesos penales de que conocen los jueces municipales y los fiscales delegados ante stos, as como las autoridades de polica, en condicin de apoderados de los implicados.
[2] Artculo 48 de la Ley 734 de 2002. Faltas Gravsimas. 1) Realizar objetivamente una descripcin tpica consagrada en la ley como delito sancionable a ttulo de dolo, cuando se cometa en razn, con ocasin o como consecuencia de la funcin o cargo, o abusando del mismo.
[3] Respalda su argumento con la cita de algunos apartes que seal pertenecen a la Sentencia C-627 de 1997.
[4] Sentencia C-977/02 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
[5] Artculo 165. Notificacin del pliego de cargos y oportunidad de variacin. El pliego de cargos se notificar personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere.
Para el efecto inmediatamente se librar comunicacin y se surtir con el primero que se presente.
Si dentro de los cinco das hbiles siguientes a la comunicacin no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se proceder a designar defensor de oficio con quien se surtir la notificacin personal.
Las restantes notificaciones se surtirn por estado.
El pliego de cargos podr ser variado luego de concluida la prctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o nica instancia, por error en la calificacin jurdica o por prueba sobreviniente. La variacin se notificar en la misma forma del pliego de cargos y de ser necesario se otorgar un trmino prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podr exceder la mitad del fijado para la actuacin original.
[6] El actor cita un texto que dice corresponde a la sentencia C-627 de 1997, la cual sin embargo no existe, pues dicha numeracin corresponde a la Sentencia T-627/97 M.P. Hernando Herrera Vergara. La cita hecha por el actor corresponde en realidad a la Sentencia C-627/96 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[7] "Artculo 29.- SANCIONES PRINCIPALES. Los servidores pblicos estarn sometidos a las siguientes sanciones principales:
(...)
2. Multa con destino a la entidad correspondiente, hasta el equivalente de noventa (90) das de salarios devengado en el momento de la comisin de la falta. En los casos que se haya decretado la suspensin provisional la multa ser pagada con el producto de los descuentos que se le hayan hecho al disciplinado.
(...)
5. Suspensin del contrato de trabajo o de prestacin de servicios personales, hasta por noventa (90) das.
6. Terminacin del contrato de trabajo o de prestacin de servicios personales.
(...)
9. Prdida de la investidura para los miembros de las corporaciones pblicas, de conformidad con las normas de la Constitucin y la ley que la regule."
[8] "Artculo 32.- LIMITE DE LAS SANCIONES. Las faltas leves dan lugar a la aplicacin de las sanciones de amonestacin escrita con anotacin en la hoja de vida o multa hasta 10 das del salario devengado en el momento de cometer la falta, con la correspondiente indexacin.
Las faltas graves se sancionan con multa entre once (11) y noventa (90) das del salario devengado al tiempo de cometerlas, suspensin en el cargo hasta por el mismo trmino o de prestacin de servicios hasta por tres (3) meses, teniendo en cuenta los criterios sealados en el artculo 27 de esta ley.
Las faltas gravsimas sern sancionadas con terminacin del contrato de trabajo o de prestacin de servicios personales, destitucin, desvinculacin, remocin o prdida de investidura."
[9] Ver Sentencia C-233/02 M.P. lvaro Tafur Galvis.
[10] La puesta en evidencia de los intereses colectivos, dentro de los cuales se incluye la moralidad pblica como uno de los derechos a proteger se inscribe igualmente en este sentido.
[11] Ibidem Sentencia C-233/02 M.P. lvaro Tafur Galvis
[12] Ver Gaceta Constitucional lunes 22 de abril de 191. Informe Ponencia Mecanismos de proteccin del orden jurdico y de los particulares.
[13] "Artculo 123. Son servidores pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
"Los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad; ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento.
"La ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeen funciones pblicas y regular su ejercicio".
[14] Sentencia C-286/96 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
[15] Sentencia C-020 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Daz.
[16] Ley 489 de 1998, artculo 10, inciso 2.
[17] Sentencia C-866/99 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. S.V. Antonio Barrera Carbonnel , Alfredo Beltrn Sierra y Jos Gregorio Hernndez Galindo.
[18] Ver Sentencia C- 543/2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis
[19] Al respecto Ver por ejemplo la sentencia C-308 de 1994, en la que se analiz el caso de los recursos confiados a la Federacin Nacional de Cafeteros. As mismo ver la Sentencia C-543/01 M.P. lvaro Tafur Galvis
[20] Sentencia C-866 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[21] Sentencias C- 702 de 1999 M.P. Fabio Morn Daz y C-866 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[22] Sentencia C-091 de 1997 M.P. Dr. Jorge Arango Meja
[23] Sentencia C-866 de 1991. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa
[24] Entre otras, ver sentencias C-372 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-506 de 1994. M.P. Fabio Morn Daz, C-316 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell , y C- 671 de 1999. M.P. Alfredo Beltrn Sierra. Esta ltima declarando la exequibilidad del artculo 96 de la ley 489 de 1.998.
[25] Ver Sentencias C-286/96 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo y C-181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra .
[26] Ver Sentencia C-563/98 M.P. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Daz.
[27] Sentencia C-866/99 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. S.V. Antonio Barrera Carbonnel, Alfredo Beltrn Sierra y Jos Gregorio Hernndez Galindo.
[28] Ibidem Sentencia C-866/99 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. S.V. Antonio Barrera Carbonnel , Alfredo Beltrn Sierra y Jos Gregorio Hernndez Galindo.
[29] Ver Sentencias C-543/01 y C-233/02 M.P. lvaro Tafur Galvis.
[30] Sobre estas precisiones ver las Sentencias C- 563/98 M.P. Antonio Barera Carbonell y Carlos Gaviria Daz , as como C-543/01 y C-233 /02 M.P. lvaro Tafur Galvis.
[31] Ver Sentencia C-089/94 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[32]Corte Constitucional. Sentencia C-214/94. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[33]Sentencia C-417/93. MP Jos Gregorio Hernndez Galindo. Consideracin de la Corte No 3.
[34] Sentencia C-280/96 M.P. Alejandro Martnez Caballero.
[35] Sentencia C-286/96 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
[36] Ibidem Sentencia C-286/96 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
[37] Ver Sentencia C-563/98 M.P. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Daz.
[38] Sentencia C- 181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[39] ARTICULO 118. El Ministerio Pblico ser ejercido por el Procurador General de la Nacin, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio pblico, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los dems funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Pblico corresponde la guarda y promocin de los derechos humanos, la proteccin del inters pblico y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempean funciones pblicas.
ARTICULO 123. Son servidores pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad; ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento.
La ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeen funciones pblicas y regular su ejercicio.
ARTICULO 124. La ley determinar la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva.
ARTICULO 277. El Procurador General de la Nacin, por s o por medio de sus delegados y agentes, tendr las siguientes funciones:
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5. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas.
6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeen funciones pblicas, inclusive las de eleccin popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley.
ARTICULO 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, segn el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:
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3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, as como las de los abogados en el ejercicio de su profesin, en la instancia que seale la ley.
[40] Ver Sentencia C-948/02 M.P. Alvaro tafur Galvis S.V. Magistrado Jaime Araujo Rentera
[41] ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
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23. Expedir las leyes que regirn el ejercicio de las funciones pblicas y la prestacin de los servicios pblicos.
[42] Artculo 113 Son Ramas del Poder Pblico, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
Adems de los rganos que las integran existen otros, autnomos e independientes, para el cumplimiento de las dems funciones del Estado.
Los diferentes rganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armnicamente para la realizacin de sus fines.
[43] Ver Sentencia C-563/98 M.P. Carlos Gaviria Daz y Antonio Barrera Carbonnel.l.
[44] Cabe precisar que en el caso de los notarios y registradores ellos se ven atribuido el ejercicio de funciones pblicas, relativas al cumplimiento de la funcin fedante y al manejo del registro pblico. Ver sobre la funcin notarial y su interpretacin constitucional las Sentencias C-741/98 Y C-399/99 M.P. Alejandro Martnez Caballero.
[45] ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la Repblica como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: ()
22. Ejercer la inspeccin y vigilancia de la prestacin de los servicios pblicos. (..)
[46] Ver Sentencia C- 915/02 M.P. lvaro Taur Galvis.
[47] Ver Sentencia C- 616/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[48] Ver sentencia C-815/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[49] As por ejemplo en relacin con el servici pblico se seguridad social en salud ha precisado la Corte lo siguiente Ahora bien, si el legislador decide mantener el modelo de concurrencia de empresas pblicas y privadas en la prestacin de un servicio pblico como el de salud, pero lo interviene y regula a fin de obtener objetivos constitucionales, cul es el limite de esta intervencin? hasta dnde puede llegar la imposicin de restricciones y controles? Como se dijo arriba, esa intervencin no puede ser tan intensa que en realidad llegue eliminar radicalmente el esquema de mercado libre que mantiene la ley (pues si lo elimina cae en el extremo de estatizacin de la actividad que impone indemnizacin a los particulares que lcitamente la ejercan), por lo cual debe respetar ciertos lmites que, con base en la Constitucin, han sido sealados por esta Corporacin. Estos lmites, como se recuerda, indican: i) que tal intervencin slo puede adelantarse mediante ley; ii) que no puede afectar el ncleo esencial de la libertad de empresa; iii) que debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitacin; iv) que debe obedecer al principio de solidaridad; y, v) que debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.Sentencia C-615/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[50] Ver Juan Alfonso Santamara Pastor Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, segunda edicin, C.E. Ramon Areces, Madrid, 2000, Pg 301 y ss.
[51] Sobre las potestades que reflejan el imperium estatal ver Juan Carlos Cassagne Derecho Administrativo, quinta edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994 , Pgs. 17 y ss
[52] Ver en particular Gaspar Ario Ortiz, Principios de Derecho Pblico Econmico, Fundacin de Estudios de Regulacin, Editorial Comares, segunda edicin, Granada, 2001, Pgs. 487-614; Juan Alfonso Santamara Pastor, Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, segunda edicin, C.E. Ramon Areces, Madrid, 2000, Pgs. 299-340; Juan Carlos Cassagne Derecho Administrativo, quinta edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994 , Pgs. 416-444.
[53] Sobre la nocin de servicio pblico y su evolucin reciente en el derecho francs en el que tuvo origen ver Pierre Espulgas, Le service public, 2e dition, Dalloz, Paris, 2002. Ver igualmente Jacques Chevallier, Le service public, Que sais-je, PUF, 3e dition, Paris 1994 y Jean Paul Valette Le service public la franaise , Ellipses., Paris, 2000.
[54] Ver las sentencias C-563/98 M.P. Antonio Barreraa Carbonnel y Carlos Gaviria Daz y C-181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra citadas precedentemente en esta providencia.
[55] Ver Sentencia C- 915/02 M.P. lvaro Taur Galvis.
[56] Sobre las caractersticas y limites del rgimen de autonoma universitaria Ver entre otras las sentencias T870/00 M.P. Alejandro Martnez Caballero, T-974/99 y T-460/02 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[57] De acuerdo con el artculo 33 de la Ley 142 de 1994 quienes presten servicios pblicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio pblico, para la ocupacin temporal de inmuebles, y para promover la constitucin de servidumbres o la enajenacin forzosa de los bienes que se requiera para la prestacin del servicio; pero estarn sujetos al control de la jurisdiccin en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos y a responsabilidad por accin u omisin en el uso de tales derechos
[58] Ver Sentencia C-089a/ 94 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, as como las sentencias C-543/01 y C-233 /02 M.P. lvaro Tafur Galvis.
[59] Ver al respecto entre otras, la Sentencia. T-540/92 del 5 de junio de 1992. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz.
[60] Al respecto se pueden consultar las ponencias presentadas por los delegatarios Eduardo Verano de la Rosa, Carlos Lemos Simmondss, Carlos Ossa Escobar, Rafael Ignacio Molina Giraldo, Antonio Yepes Parra, Rodrigo Lloreda Caicedo y Oscar Hoyos Naranjo, respecto del rgimen de servicios pblicos y la finalidad social del Estado Gacetas Constitucionales 51, pginas 17-18, y 53, pginas 2-6.
[61] Ver Sentencia C- 815/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[62] "Artculo 29.- SANCIONES PRINCIPALES. Los servidores pblicos estarn sometidos a las siguientes sanciones principales:
(...)
2. Multa con destino a la entidad correspondiente, hasta el equivalente de noventa (90) das de salarios devengado en el momento de la comisin de la falta. En los casos que se haya decretado la suspensin provisional la multa ser pagada con el producto de los descuentos que se le hayan hecho al disciplinado.
(...)
5. Suspensin del contrato de trabajo o de prestacin de servicios personales, hasta por noventa (90) das.
6. Terminacin del contrato de trabajo o de prestacin de servicios personales.
(...)
9. Prdida de la investidura para los miembros de las corporaciones pblicas, de conformidad con las normas de la Constitucin y la ley que la regule."
[63] "Artculo 32.- LIMITE DE LAS SANCIONES. Las faltas leves dan lugar a la aplicacin de las sanciones de amonestacin escrita con anotacin en la hoja de vida o multa hasta 10 das del salario devengado en el momento de cometer la falta, con la correspondiente indexacin.
Las faltas graves se sancionan con multa entre once (11) y noventa (90) das del salario devengado al tiempo de cometerlas, suspensin en el cargo hasta por el mismo trmino o de prestacin de servicios hasta por tres (3) meses, teniendo en cuenta los criterios sealados en el artculo 27 de esta ley.
Las faltas gravsimas sern sancionadas con terminacin del contrato de trabajo o de prestacin de servicios personales, destitucin, desvinculacin, remocin o prdida de investidura."
[64] Ver entre otras las sentencias C-427 de 1996. MP: Alejandro Martnez Caballero, donde la Corte seal que el fenmeno de la cosa juzgada material se da cuando se trata, no de una norma cuyo texto normativo es exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino cuando los contenidos normativos son iguales.
[65] ver Sentencia C-228/02 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa Y Eduardo Montealegre Lynett. A.V. Jaime Araujo Rentera.
[66] Ibidem ver Sentencia C-228/02 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa Y Eduardo Montealegre Lynett. A.V. Jaime Araujo Rentera.
[67] Al respecto la Corte seal : Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculacin jurdica a la entidad estatal no les confiere una investidura pblica, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestacin de inters o utilidad pblica, con autonoma y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una funcin pblica.
Lo anterior es evidente, si se observa que el propsito de la entidad estatal no es el de transferir funciones pblicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecucin prctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos pblicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pblica el contratista no es receptor de una funcin pblica, su labor que es estrictamente material y no jurdica, se reduce a construir o reparar la obra pblica que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realizacin de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).
En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realizacin de actividades o prestaciones que interesan a los fines pblicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.
Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones pblicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecucin material de una labor o prestacin especficas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asuncin de prerrogativas propias del poder pblico (...)Sentencia C- 543/98 M.P. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Diaz
[68] El Decreto 222 de 1983 que retoma de manera casi idntica el contenido de los artculos 96 a 99 del Decreto 150 de 1976 sealaba al respecto los siguiente::
ARTICULO 120. De las calidades del interventor. La entidad contratante verificar la ejecucin y cumplimiento de los trabajos y actividades de los contratistas por medio de un interventor, que podr ser funcionario suyo.
Tambin se podr contratar la interventora con personas naturales o jurdicas especializadas que posean experiencia en la materia y que estn registradas, clasificadas y calificadas como tales.
En los contratos de obras el funcionario pblico que ejerza la interventora o la persona que el contratista coloque al frente de la obra, deber ser ingeniero o arquitecto matriculado, con experiencia profesional no menor de 3 aos.
ARTICULO 121. De las atribuciones del interventor. En todo contrato se detallarn las funciones que corresponden al interventor. Dentro de sus facultades est la de revisar los libros de contabilidad, si as se hubiere convenido en el contrato, y la de exigir al constructor la informacin que considere necesaria.
ARTICULO 122. De las personas con quienes no puede contratarse la interventora. La interventora no podr contratarse con el autor del proyecto o diseo correspondientes, a menos que as lo exigiere la complejidad tcnica de la obra, segn calificacin escrita, hecha por la entidad contratante. Tampoco podr contratarse la interventora con las personas cuyo proyecto o diseo no se hubiere aceptado ni con quien hubiere quedado en segundo lugar en la licitacin pblica o privada que precedi a la obra objeto de la interventora.
ARTICULO 123. De la responsabilidad del interventor. Adems de las sanciones penales a que hubiere lugar, la sociedad o persona natural que ejerciere una interventora ser civilmente responsable de los perjuicios originados en el mal desempeo de sus funciones, sin que ello exima de la responsabilidad que por el mismo concepto pueda corresponder al contratista.
[69] Ver Sentencia C-543798/98 M.P:. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Daz
[70] En efecto, el artculo inicialmente propuesto en el proyecto de ley mencionada el sujeto pasivo de la medida provisional: Artculo 166. Prejudicialidad disciplinaria en actuaciones administrativas. Cuando la Procuradura General de la Nacin adelante diligencias disciplinarias por las faltas a que se refiere el artculo 48, numerales 30, 31, 32, 33, 34 y 35 de este cdigo, el Procurador General de la Nacin podr solicitar de la respectiva autoridad administrativa la suspensin de la actuacin propia de la licitacin, del concurso pblico o de la formalizacin de la contratacin directa ..., Gaceta del Congreso N 31 de febrero 7 de 2001, pg. 24.
[71] Sentencia C-977/02 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa
[72] Reza el numeral 2 del artculo 7 del Decreto 262 de 2000: ARTCULO 7. Funciones. El Procurador General de la Nacin cumple las siguientes funciones: ... || 2. Formular las polticas generales y criterios de intervencin del Ministerio Pblico en materia de control disciplinario, vigilancia superior con fines preventivos, actuacin ante las autoridades administrativas y judiciales y centros de conciliacin, y promocin, proteccin y defensa de los derechos humanos. (Se subraya)
[73] Ibidem Sentencia C-977/02 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa
[74] Vid. T-02 de 1992 y T-230 de 1994, entre muchas otras.
[75] Ver, entre muchas otras la sentencia C-530 de 1993
[76] Con base en l, el trato diferenciado para que se pueda considerar constitucionalmente legtimo, debe reunir las siguientes condiciones i.) supuestos de hecho diversos, ii.) finalidad en la diferencia de trato, iii.) legitimidad o validez constitucional en la finalidad propuesta, iv.) que los supuestos de hecho diversos, la finalidad perseguida y el trato desigual otorgado guarden una coherencia o eficacia interna, es decir una racionalidad entre ellos y v.) que el trato desigual sea proporcionado (evidencie una relacin de adecuacin) con los supuestos de hecho diversos y la finalidad pretendida. Vid. Sentencias C-530 de 1993, T- 230 de 1994, C-318 y C-445 de 1995, entre otras.
[77] Sobre ese tema puede encontrarse un completo recuento en la sentencia C-093 de 2001.
[78]Artculo 2. Titularidad de la accin disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuradura General de la Nacin y de las Personeras Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, rganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores pblicos de sus dependencias.
El titular de la accin disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdiccin disciplinaria.
La accin disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisin de la falta.
Artculo 3. Poder disciplinario preferente. La Procuradura General de la Nacin es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podr iniciar, proseguir o remitir cualquier investigacin o juzgamiento de competencia de los rganos de control disciplinario interno de las entidades pblicas. Igualmente podr asumir el proceso en segunda instancia.
En virtud de la misma potestad, mediante decisin motivada, de oficio o a peticin de cualquier persona, podr avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las dems dependencias del control disciplinario. Tambin se proceder en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso.
El Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer, hasta la terminacin del proceso, de las faltas atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero constitucional. (sentencia C-948/02)
Las personeras municipales y distritales tendrn frente a la administracin poder disciplinario preferente. (subrayas fuera de texto)
[79] El texto sealado fue declarado inexequible en la Sentencia C-1076/02 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.