*20236000113481*

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Radicado No.: 20236000113481

Fecha: 17/03/2023 05:51:55 p.m.

Bogotá D.C.

 

REF: EMPLEO. Trabajador Oficial. RÉGIMEN DISCIPLINARIO. Destinatarios de la Ley Disciplinaria. INCAPACIDAD. Incapacidades. RAD. 20239000097872 del 13 de febrero de 2023.

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual informa «Un trabajador contratado por contrato laboral a término fijo, que, según el reglamento interno de trabajo y sus obligaciones contractuales, incumple las mismas de forma gravísima, posteriormente se incapacita por enfermedad común, puede ser sometido al proceso disciplinario por la falta que cometió, o la incapacidad no permite que se adelanten los procesos disciplinarios. es de anotar que la incapacidad laboral establece que puede ejercer sus actividades labores desde casa.», me permito manifestarle lo siguiente.

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta.

La Ley 1952 de 2019², establece:

«ARTÍCULO 25. Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinarios los servidores públicos, aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en esta ley.

Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria.

Los indígenas que ejerzan funciones públicas o administren recursos del Estado, serán disciplinados conforme a este código.»

(...)

ARTÍCULO 38. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

«1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos, de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.»

De conformidad con la normativa en cita, son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos, aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en esta Ley.

Igualmente, el régimen jurídico contenido en el Código General Disciplinario se aplica a todo el conglomerado de servidores públicos, ya que servidor público es la generalidad y la particularidad son trabajadores oficiales y por catalogarse estos como servidores, le es aplicable el Código General Disciplinario.

Ahora bien, como la disposición también establece que uno de los deberes de los servidores públicos es cumplir y hacer que se cumpla los deberes contenidos entre ellos los reglamentos, manuales de funciones, convenciones colectivas y contratos laborales, por lo que es necesario revisar estos para determinar si existe reglamentación en cuanto al procedimiento a aplicar en cuanto a una investigación disciplinaria.

 

Por lo tanto, la entidad deberá aplicar los procedimientos establecidos en el reglamento interno de trabajo, como en convención colectiva y el contrato de trabajo para la investigación disciplinaria, no obstante, el Código General Disciplinario también le es aplicable a los trabajadores oficiales si no existiera reglamentación al respecto.

En cuanto al procedimiento para reconocer incapacidades, de conformidad con el Decreto 019 de 2012, Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública, dispone:

«ARTÍCULO 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.

Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia» (Subrayado fuera de texto)

Por lo tanto, para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia, en forma oportuna, con el fin de que esta adopte las determinaciones a las que hubiere lugar.

En consecuencia, el empleador, será quien debe adelantar el trámite de reconocimiento de incapacidades ante el sistema general de seguridad social en salud.

De otra parte, la Ley 100 de 1993³, expresa frente al tema de incapacidades lo siguiente:

«ARTÍCULO 206. INCAPACIDADES. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.» (Subrayado fuera de texto)

Es pertinente tener en cuenta, que el auxilio por incapacidad corresponde al reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que debe realizar la autoridad correspondiente, de conformidad con lo señalado en las normas legales vigentes, al afiliado cotizante que previo el dictamen médico certificado por la Entidad Promotora de Salud o la Administradora de Riesgos Profesionales, según corresponda, se encuentre en imposibilidad temporal para continuar desempeñando las funciones de su empleo.

La norma general en Seguridad Social â¿ Ley 100 de 1993 â¿ contempla dos clases de incapacidades, a) la generada por enfermedad general y b) la originada en enfermedad profesional y accidente de trabajo.

 

Frente al reconocimiento en una y otra incapacidad, el parágrafo 1 del artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016⁴, contempla:

«PARÁGRAFO 1. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.» (Destacado nuestro)

De las anteriores disposiciones puede inferirse que, si la incapacidad del servidor es originada por enfermedad general, los primeros dos (2) días deben ser reconocidos por la entidad empleadora y los días que excedan serán reconocidos por el Sistema de Seguridad Social en Salud, es decir, por la respectiva EPS en la que se encuentre afiliado el empleado; no obstante, si se trata de una enfermedad de origen laboral, su reconocimiento se encuentra a cargo de la ARL.

Por su parte, el Decreto-Ley 3135 de 1968⁵, dispone:

«ARTÍCULO 18. AUXILIO POR ENFERMEDAD. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social le pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones:

a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y

b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las 2 terceras partes (2/3) del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.

PARAGRAFO. La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio.

Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días el empleado o trabajador será retirado del servicio y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este decreto determina.» (Subrayado fuera de texto)

A su vez, el Decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, establece:

«ARTICULO 9. PRESTACIONES. En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones:

1. Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes (2/3) de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare; y
2. Asistencial, que consiste en la prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, a que hubiere lugar, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario.» (Subrayado fuera de texto)

De conformidad con el artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 9 del Decreto 1848 de 1969, el empleado público incapacitado tendrá derecho al pago de un subsidio en dinero correspondiente a un salario completo durante ciento ochenta días (180), cuando la enfermedad fuere profesional y a las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes, cuando la enfermedad no fuere profesional.

Sobre el tema objeto de consulta se pronunció la Superintendencia Nacional de Salud, mediante concepto 17492⁶ de 2006, concluyendo:

«Sobre incapacidades la Corte Constitucional en sentencia C-065/05 Expediente D-5341, M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA expresó lo siguiente:

Así como se puede llegar a ordenar el pago de salarios y mesadas pensionales, también se puede exigir el pago de incapacidades laborales, puesto que éstas son el monto sustituto del salario para la persona que, por motivos de salud, no ha podido acudir al trabajo. Al respecto ha señalado la Corporación que:

"El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia".

Así las cosas, de estar demostrada la afectación del mínimo vital por el no pago de las incapacidades laborales, procederá la tutela para ordenar su cancelación."

Así entonces, el salario es la base para establecer el monto de los aportes y por ende factor esencial para el reconocimiento de las prestaciones económicas en salud. En el caso sub examine aparece que la incapacidad se asimila a un permiso remunerado, lo cual implica que debe reconocerse como si la persona hubiese laborado tomando en cuenta el sueldo devengado.

EN CONCLUSIÓN

De la lectura de la normatividad referida nos permite concluir que:

1. los primeros tres días de incapacidad están a cargo del empleador y, si esta se extiende, de ahí en adelante la prestación económica respectiva la debe cubrir la correspondiente Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentra afiliado el servidor público. En el caso de éstos, esos tres primeros días de incapacidad (se consideran conforme al parágrafo del artículo 10 del Decreto 1848 de 1968) como un permiso remunerado.» (Destacado nuestro)

El Ministerio de Salud al ser consultado sobre el mismo caso en concepto, 201311200151971 del 11 de febrero de 2013, manifestó:

«Igualmente, el parágrafo del artículo 10 del Decreto 1848 de 1969, indica que si la incapacidad para trabajar, no excede de tres (3) días, conforme al dictamen médico correspondiente, el empleado solicitara permiso remunerado a que se refiere el artículo 21 del Decreto 2400 de 1968.

(...)

Así las cosas y teniendo en cuenta que la normatividad vigente para los servidores públicos no ha limitado el monto de la incapacidad que por los primeros tres (3) días recibiría el trabajador y por el contrario, ha permitido el trámite de la misma como un permiso remunerado, este Despacho considera que la prestación económica derivada de una incapacidad igual o menor a tres (3) días y que de conformidad con las normas señaladas ha de ser asumida por el empleador, debe ser igual al monto de los salarios que le correspondería si hubiere laborado en dichos días, es decir, que la incapacidad a cargo del empleador debe cancelarse sobre el 100% del salario y no sobre las 2/3 partes del mismo, tal y como se señaló en el concepto No. 3731 de 2005 emanado del entonces Ministerio de la Protección Social.»

En este orden de ideas, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que, en caso de enfermedad de origen común los primeros dos (2) días de incapacidad están a cargo del empleador y, los días que excedan serán reconocidos por el Sistema de Seguridad Social en Salud, es decir, por la respectiva EPS en la que se encuentre afiliado el empleado.

Finalmente, sobre su planteamiento «es de anotar que la incapacidad laboral establece que puede ejercer sus actividades labores desde casa.», de conformidad con el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo no tiene competencia para pronunciarse frente al particular, no obstante, al respecto, es importante mencionar que una persona incapacitada, se encuentra en incapacidad de desempeñar un trabajo.

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Luz Rojas

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

2 Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.

3 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

4 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.

5 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.