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*20166000153881*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20166000153881

 

Fecha: 21/07/2016 04:38:36 p.m.

 

Bogotá D. C.,

 

Ref.: PRESTACIONES SOCIALES. Liquidación de cesantías anualizadas. En qué fondo de cesantías pueden ser abonadas. Rad. 20162060167992 del 15 de junio de 2016.

 

En atención a la comunicación de la referencia, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:

 

Como primera medida resulta necesario precisar que esta Dirección, con fundamento en el Decreto 1252 de 2000¹ , y la Ley 344 de 1996² , considera que el empleado que se posesiona en un empleo de libre nombramiento y remoción o de periodo en virtud de una comisión, durante dicho lapso gozará de cesantías anualizadas, quedando suspendido su régimen de cesantías retroactivo hasta que regrese al empleo de carrera del cual es titular y que ha generado el derecho a gozar de este último régimen.

 

Por otra parte, las normas que regulan el régimen de cesantías retroactivo no previnieron la liquidación en el evento que nos ocupa, sin embrago es necesario considerar los siguientes elementos de juicio:

 

§     La figura de la comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, se estatuyó, entre otros aspectos, como un mecanismo para salvaguardar los derechos de carrera administrativa a los empleados que tomen posesión en cargos libre nombramiento y remoción o de periodo fijo.

 

§     El empleado a quien se le concede esta comisión no queda desvinculado de la entidad y en su empleo de carrera se produce una vacancia temporal, por lo tanto este empleo no puede ser convocado a concurso y su provisión temporal se efectuará mediante encargo o nombramiento provisional en los términos de la Ley 909 de 2004.

 

§     El empleado comisionado para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, es objeto de una nueva vinculación laboral en un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual, en concepto de esta Dirección, a la luz del artículo 1º del Decreto 1252 de 2000 en esta nueva vinculación el empleado comisionado tiene derecho al régimen de cesantías con liquidación año a año, establecido en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

 

§     En virtud del ejercicio del empleo de libre nombramiento y remoción, el empleado devenga salarios y prestaciones sociales a cargo de la entidad en la que ejerce dicho empleo, entre ellas las cesantías.

 

§     Según lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947, sobre Auxilio de Cesantía, “De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 del 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, sí éste fuere menor de doce (12) meses. (...).

 

Las cesantías durante el tiempo que se ejerció el empleo de libre nombramiento y remoción deberán ser reconocidas en el régimen anualizado.

 

En razón a que la comisión para ejercer empleos de libre nombramiento y remoción es una figura creada por la norma, no existe fundamento para que el empleado que perciba cesantías anualizadas durante el tiempo que dure la misma, vea afectado su derecho a seguir percibiendo las cesantías en régimen retroactivo, una vez retorne al empleo del cual es titular.

 

De manera particular, respecto a la fórmula para liquidar las cesantías anualizadas, me permito indicarle que, de conformidad con lo establecido en el Decreto 430 del 9 de marzo de 2016, este Departamento Administrativo no tiene dentro de sus funciones la de elaborar, revisar, o determinar cuál es la fórmula de liquidación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; frente a las fórmulas matemáticas para la liquidación de las prestaciones, las mismas deben ser adoptadas por la entidad atendiendo a los parámetros dados en la norma.

 

No obstante, acerca del régimen de liquidación de cesantías por anualidad, me permito manifestarle que el mismo fue creado para los trabajadores del sector privado con la Ley 50 de 1990, pero con la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se extendió a los empleados públicos y consiste en que el empleador el 31 de diciembre de cada año debe liquidar las cesantías por anualidad o fracción, consignando el valor correspondiente al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado, lo cual cobija a las personas vinculadas a partir del 31 de diciembre de 1996.

 

Ahora bien, en cuanto a que fondo deben ser abonadas las cesantías, la Ley 50 de 1990³ , en el numeral 3 del artículo 99, establece:

 

“ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

 

(…)

 

3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.”

 

En ese orden de ideas, y en concepto de esta Dirección debe ser el empleado quien deba elegir el fondo de cesantías al que se quiere afiliar, y la entidad deberá consignar allí las cesantías respectivas, toda vez que son recursos del empleado y este debe tener la facultad de elegir el fondo que personal e individualmente más le convenga.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE

 

Asesor con Funciones de la Dirección Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública.”

 

2 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.

 

3 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.”

 

Luz Estela Rojas/MLHM

 

600.4.8.