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*20166000091551*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20166000091551

 

Fecha: 29/04/2016 08:14:39 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: PRESTACIONES SOCIALES.- VACACIONES.- ¿Es procedente la aplicación de la figura de la no solución de continuidad en el caso de un empleado de carrera de una contraloría departamental supere un concurso de méritos y en consecuencia sea nombrado en período de prueba en una entidad de la Rama Ejecutiva del nivel nacional? Radicación: 20169000078422 del 16 de Marzo de 2016.

 

En atención a su comunicación de la referencia, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

PLANTEAMIENTO JURIDICO

 

¿Es procedente la aplicación de la figura de la no solución de continuidad en el caso de un empleado de carrera de una contraloría departamental supere un concurso de méritos y en consecuencia sea nombrado en período de prueba en una entidad de la Rama Ejecutiva del nivel nacional?

 

FUENTES FORMALES

 

Con el fin de atender su planteamiento jurídico, es preciso tener en cuenta las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, en el Decreto 1045 de 1978; así como el concepto 008860 de junio 25 de 2008 emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil

 

1.- Respecto de los derechos de los empleados de carrera administrativa que han superado un concurso de méritos y por consiguiente han sido nombrados en período de prueba en otra entidad de la Rama Ejecutiva del nivel nacional, me permito indicar que el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en su numeral quinto, señala:

 

“5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

 

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente.

 

El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional.” (Subrayado y negrilla nuestro)

 

Al respecto, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante concepto 008860 de junio 25 de 2008, señaló:

 

“Para el efecto se estima que el beneficiario debe acudir ante el jefe inmediato y solicitar el cumplimiento de la norma, autorizando su posesión en la nueva entidad y reservarte el empleo sobre el cual tiene derechos de carrera, hasta tanto se defina si supera el periodo de prueba; en caso contrario regresará al empleo del cual es titular. Siendo necesario establecer de manera inmediata a la superación del periodo de prueba la situación definitiva en el empleo original, so pena de un eventual abandono del cargo.

 

Para el efecto se estima que el beneficiario debe acudir ante el jefe inmediato y solicitar el cumplimiento de la norma, autorizando su posesión en la nueva entidad y reservarle el empleo sobre el cual tiene derechos de carrera, hasta tanto se defina si supera el periodo de prueba; en caso contrario regresará al empleo del cual es titular. Siendo necesario establecer de manera inmediata a la superación del periodo de prueba la situación definitiva en el empleo original, so pena de un eventual abandono de cargo.

 

La extensión de esta figura a sistemas especiales tiene el claro propósito de defender los principios del mérito al ingreso en los cargos del Estado, porque si bien, no podemos predicar en el presente caso un ascenso, por cuanto se está frente a dos sistemas diferentes, existen otros principios, que los podemos denominar de “carrera” como fundamento en la gestión y desarrollo del recurso humano en el estado; y no obstante que la evaluación de las competencias laborales obedece a factores muy diferentes en uno y otro sistema, para el caso que nos ocupa nada impide que la evolución del servidor dentro de la gestión estatal pueda ser apoyada con disposiciones como la presente, basados en una filosofía inspirada y orientada hacia el constante crecimiento de los funcionarios al servicio del Estado, que en principio y con una lectura simple podríamos limitar a un solo sistema de carrera, pero que para esta Comisión trasciende al espacio del desarrollo del servidor Estatal, lo que a la postre redundará en una prestación del servicio más eficiente.”

 

De conformidad con lo expuesto, cuando un empleado de carrera supere un concurso en el mismo sistema o en un sistema especial de carrera administrativa, es procedente que solicite al Jefe de la entidad donde ostenta derechos de carrera, la aplicación del numeral 5) del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 para que le reserve el empleo sobre el cual tiene derechos de carrera, hasta tanto se defina si supera el periodo de prueba, obligándose a comunicar a la entidad el resultado del periodo de prueba y retornando al empleo en caso de no superarlo.

 

De conformidad con lo expuesto, tenemos que:

 

1. Un empleado con derechos de carrera que supere un concurso y por ende haya sido nombrado en otra entidad, debe informar tal situación al jefe del organismo en el cual se encuentre vinculado y solicitar que le reserve el empleo sobre el cual tiene derechos de carrera, hasta tanto se defina si supera el periodo de prueba, obligándose a comunicar a la entidad el resultado del periodo de prueba y retornando al empleo en caso de no superarlo, lo anterior en aplicación de la Ley 909 de 2004.

 

2. Una vez recibida la solicitud, la entidad mediante acto administrativo, declarará la vacancia temporal del empleo, por el tiempo que dure el periodo de prueba.

 

3. Una vez superado el periodo de prueba, el empleado deberá presentar renuncia al cargo respecto al cual le asisten derechos de carrera administrativa y la entidad procederá a liquidar la totalidad de elementos salariales y prestacionales que correspondan al empleado, en caso que el empleado no renuncie a su empleo, la administración declarará la vacancia definitiva por abandono del cargo.

 

4. En caso de no superar el periodo de prueba, el empleado tendrá derecho a retornar al empleo que venía desempeñando, conservando su inscripción en la carrera administrativa y la antigüedad en el cargo.

 

2.- Ahora bien, respecto de la aplicación de la figura de la no solución de continuidad en el caso de un empleado con derechos de carrera que ha superado un concurso de méritos y por ello nombrado en período de prueba en otra entidad, nos permitimos señalar lo siguiente:

 

El Diccionario de la Lengua Española Tomo II, define SOLUCION DE CONTINUIDAD como: Interrupción o falta de continuidad.”.

 

Quiere decir esto, que por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se entiende “sin solución de continuidad”, cuando la prestación del servicio es continuo, sin suspensión o ruptura de la relación laboral.

 

Por lo anterior, esta Dirección Jurídica ha sido consistente al manifestar que la “no solución de continuidad”, se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, que debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.

 

Así las cosas, para que esta figura proceda deben darse los siguientes presupuestos:

 

ü   Que en la nueva entidad a la que se vincule el empleado, se aplique el mismo régimen prestacional que disfrutaba en la entidad que se retiró.

 

ü   Que la no solución de continuidad se encuentre expresamente consagrada en la ley.

 

Sobre la no solución de continuidad de las prestaciones sociales contempladas en el Decreto 1045 de 1978, señalamos:

 

- Respecto a las vacaciones, el artículo 1 de la Ley 995 de 2005 y el Decreto 404 de 2006, al darse el retiro de un servidor público de una entidad, independientemente de que se vaya a vincular a otra entidad estatal, la entidad de la cual se retira le debe reconocer y compensar en dinero proporcionalmente, las vacaciones, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación, si hay lugar a ello; por consiguiente, en el caso de darse una nueva vinculación, como en el caso en consulta, a partir de ese momento se empieza a contar el tiempo que establece la ley para efectos de generar el derecho a las vacaciones.

 

Una vez revisadas las normas sobre las prestaciones sociales, es posible concluir que no se ha previsto la no solución de continuidad en las vacaciones, en la prima de vacaciones, ni en la bonificación por recreación, en consecuencia no se considera procedente aplicar la figura de la no solución de continuidad en el caso de un empleado con derechos de carrera que ha superado un concurso de méritos y por ello, nombrado en período de prueba en otra entidad.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE

 

Director Jurídico (E)

 

Harold Herreño/ JFCA/GCJ-601

 

600.4.8