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*20166000011081*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20166000011081

 

Fecha: 21/01/2016 09:43:11 a.m.

 

Bogotá D. C.

 

REF. JORNADA LABORAL. Jornada laboral de los profesionales del servicio social obligatorio. RAD. 20159000225272 del 4 de diciembre de 2015.

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta cual es la jornada laboral de los profesionales del servicio social obligatorio de una ESE del orden territorial, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Sea lo primero precisar, que quienes se encuentren vinculados a una entidad pública mediante una relación legal y reglamentaria tienen el carácter de empleados públicos. Esta vinculación se manifiesta, en la práctica por el acto de nombramiento y la posesión del empleado, y quiere decir que el régimen al cual queda sometido está previamente determinado por la ley. Es legal y reglamentaria porque se encuentra establecida por la ley o por reglamentos válidos, que no pueden ser modificados sino por normas de la misma jerarquía de aquellas que las crearon. En ese sentido, el empleado no puede discutir o convenir con la administración las condiciones en las que presta el servicio.

 

El régimen que aplica a estos empleados es de derecho público y las controversias de carácter laboral están sometidas a la jurisdicción contencioso administrativa.

 

Por regla general el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro se rigen por el sistema de carrera administrativa.

 

Ahora bien, frente a la jornada laboral, es indispensable señalar que a partir de la Sentencia C-1063 de 2000, la jornada laboral aplicable a los empleados públicos del orden territorial, es la contenida en el Decreto ley 1042 de 1978, la cual corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, tal como lo establece el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978¹ , el cual dispone lo siguiente:

 

“ARTICULO 33º. DE LA JORNADA DE TRABAJO

La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas. (Lo subrayado fue modificado por Dec. Ley 85/86.)

 

Dentro del límite fijado en este Artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras”.

 

Con base en lo anterior, la jornada laboral establecida para los empleados públicos, corresponde a cuatro (44) horas semanales y, dentro de ese límite, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor. Todo lo que exceda la jornada ordinaria de labor se considera trabajo suplementario.

 

Por otra parte, si bien no existe normativa que permita laborar por el sistema de turnos en atención a algunas actividades, como es el caso del personal del sector salud, es necesario que exista continuidad en el servicio y por lo tanto es viable adecuar la jornada laboral de los empleados públicos, que es de 44 horas semanales, para que se cumpla de manera ininterrumpida en jornadas diurnas, nocturnas y mixtas, siempre y cuando se respete en primer lugar, el derecho al descanso que además se encuentra íntimamente ligado a la dignidad de los trabajadores y es indispensable para la recuperación de la fuerza física y la destinación de un tiempo para el campo personal del servidor y por otro lado, el derecho al reconocimiento del tiempo suplementario a la jornada laboral, desempeñado por los trabajadores en el ejercicio de su empleo, de conformidad con las normas establecidas sobre la materia (Decreto 1042 de 1978) cuando hubiere lugar a ello.

 

Adicionalmente, para los empleados públicos que cumplen funciones en el campo médico – asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud, el artículo 2 de la Ley 269 de 1996 determina que su jornada máxima podrá ser de 12 horas diarias, sin que en la semana exceda de 66 horas, pero únicamente para aquellas personas que tengan más de una vinculación con el Estado. Esto es, que si un empleado está vinculado laboralmente a una entidad con jornada de tiempo completo (8 horas diarias y 44 a la semana como máximo, que es la establecida por el Decreto ley 1042 de 1978) podrá, en la misma o en otra entidad, tener una vinculación adicional o celebrar un contrato de prestación de servicios retribuido con honorarios, por medio tiempo o por horas sin sobrepasar el máximo de 12 horas, previsto en la citada Ley.

 

Frente a la jornada ordinaria nocturna, el Decreto ley 1042 de 1978, establece:

 

“ARTICULO 34. DE LA JORNADA ORDINARIA NOCTURNA. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a. m. del día siguiente.

 

Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

 

No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6:00 p.m. completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.

 

Los incrementos de salario a que se refiere los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.

 

ARTICULO 35. DE LAS JORNADAS MIXTAS. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

 

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”.

 

De lo anterior se infiere que la jornada ordinaria nocturna que de manera habitual realizan los empleados públicos empieza y termina entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a. m. del día siguiente, por tal razón tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

 

Cabe precisar que el servicio prestado en tiempo suplementario y en dominicales o festivos para empleados públicos, debe ser reconocido en tiempo compensatorio, cuando la ley así lo prevé.

 

De otra parte, en relación con el trabajo en dominicales y festivos, el mismo Decreto 1042 de 1978, señala:

 

“ARTICULO 39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

 

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

 

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”.

 

De acuerdo con lo anterior, el trabajo habitual o permanente en los días dominicales o festivos, dará derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo – valor no susceptible de ser compensado en tiempo- por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado en el mes completo. El valor doble de la remuneración que corresponde al trabajo habitual en dominicales y festivos no incluye la remuneración ordinaria del empleo; este doble pago es independiente y adicional a la remuneración habitual del empleo, lo que conlleva efectivamente a un triple pago.

 

El día festivo es de descanso, por lo cual no podrá otorgarse un compensatorio para tal día. El empleado tiene derecho a que se le reconozca el compensatorio pero en un día hábil como lo preceptúa la norma, en aras de garantizar el derecho al descanso.

 

Ahora bien, respecto del trabajo que se cumple de manera ocasional en dominicales y festivos, conforme lo establece el artículo 40 del Decreto ley 1042 de 1978, para que proceda el pago de horas extras el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19.

 

Respecto de las horas extras realizadas de manera ocasional en dominicales y festivos, reguladas por los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, se establece igualmente que para reconocer el pago, el empleado debe pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19.

 

Por otro lado, es importante mencionar que revisadas las normas sobre trabajo adicional, no se evidencia disposición alguna que permita el reconocimiento del trabajo suplementario a empleados públicos del nivel profesional.

 

No obstante, si se cumplen actividades especiales que deban ser asumidas por funcionarios no cubiertos por el derecho al reconocimiento y pago de trabajos suplementarios, la administración, dentro de su organización interna, puede, en aras de satisfacer las necesidades del servicio y no desconocer los derechos mínimos irrenunciables del trabajador, como el descanso, consagrado constitucionalmente en el artículo 53, otorgar a estos servidores conforme con las normas citadas, un tiempo de descanso que supla el laborado por fuera de la jornada ordinaria.

 

Se precisa que el trabajo en tiempo suplementario o en horas extras está condicionado a que se autorice previamente y que exista disponibilidad presupuestal.

 

2. De otra parte, frente a la disponibilidad, la ley no ha definido lo que ha de entenderse por “disponibilidad” en materia de jornada laboral. La Corte suprema de Justicia en sentencia de Casación del 11 de mayo de 1968, sobre el tema expresó:

 

“... no toda “disponibilidad” o “vocación” permanente, por un periodo más o menos largo a prestar el servicio efectivo puede calificarse como trabajo enmarcado dentro de la jornada ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley, pues esta llamada “disponibilidad” tiene tales matices de servicio más o menos frecuentes, y de descansos, tiempo para tomar alimentos, oportunidades de ocuparse en actividad diferente del servicio objeto del compromiso y aún, en ocasiones, de servir a personas diferentes o trabajar en forma autónoma, que encasillar toda “disponibilidad” dentro de la jornada que hace relación a la propia actividad laboral, ...

 

“No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de “disponibilidad” como trabajo, es necesario establecer cuándo y en qué medida el no cumplir la actividad concreta laboral sino mantenerse a órdenes del patrono, significa servicio y se incluye en la jornada de trabajo. Porque si esta modalidad de mantenerse a órdenes del patrono, se cumple en el lugar de servicio, sin posibilidad de retirarse de él y sin ocasión de destinar tiempo para tomar alimentos, dormir o cumplir ninguna actividad lucrativa propia, es indudable que tal “disponibilidad” si encaja dentro de la asimilación al servicio para enmarcarla en la jornada laboral. Y lo propio ocurre si el trabajador debe radicarse, con las modalidades anotadas en determinado lugar. Pero si la disponibilidad permite al subordinado emplear tiempo para alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su propia casa, sólo dispuesto a atender el llamado del trabajo efectivo cuando este se presente, no puede considerarse dentro de la jornada laboral el tiempo empleado en alimentarse o en dormir o en ocuparse en su propio domicilio de actividades particulares, aunque no lucrativas... Es cierto que la “disponibilidad” normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención del servicio demandado... la sola “disponibilidad” convenida en el contrato de trabajo puede determinar por esa restricción a la libre disposición de su tiempo por el trabajador, una retribución por sí sola, ya que quede compensada dentro del salario que corresponda a la jornada ordinaria laboral, es decir con el salario corriente estipulado en el contrato cuando es salario fijo, así no se desempeñe ningún servicio efectuado por algún lapso o este trabajo sea inferior en duración a la jornada ordinaria...”

 

De conformidad con lo anteriormente transcrito y en concepto de esta oficina jurídica, se considera que es claro que procede el pago de la disponibilidad cuando ésta se cumpla en el lugar de trabajo, de tal suerte que el empleado no puede realizar otras actividades. Ahora bien, si durante esta disponibilidad el empleado permanece en su casa, desarrollando actividades familiares y personales, en principio se considera que no procede el pago, en cuanto no existe prestación efectiva de las funciones propias del empleo, y sólo sería viable el pago de la “disponibilidad” cuando el funcionario efectivamente es llamado para atender el servicio.

 

No obstante, tal como lo expresa la sentencia, al darse una limitación a la disposición del tiempo libre del trabajador, se considera que podría contemplarse una forma de manejo de esta “disponibilidad” que se cumple fuera de la sede de trabajo, para incluirla, por ejemplo, dentro de la jornada laboral, con un tiempo determinado, retribuido con la asignación básica mensual.

 

El Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil - Consejero Ponente: Doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce, de fecha nueve (9) de marzo de 2000 - Radicación número: 1254, sobre los turnos de “disponibilidad”, expresó:

 

““Los turnos de disponibilidad no están expresamente reglamentados en la ley. Por aplicación de las normas generales - decreto 1042 de 1978 - y partiendo de la noción de jornada de trabajo, se concluye que si el servidor está cumpliendo la jornada asignada y el turno de disponibilidad está comprendido en ella y se prestan servicios durante la disponibilidad, ellos se reconocerán atendiendo las condiciones específicas en que se prestaron (jornada nocturna, dominical, etc.), en proporción a los servicios efectivamente prestados, cuantificados en horas. “ (...)

 

(...) “ Si se trata de turno de disponibilidad por fuera del lugar de trabajo, en condiciones tales que el servidor está en posibilidad de disponer de su tiempo, pero obligado a responder de inmediato el llamado de la administración, pueden presentarse, por lo menos, las siguientes situaciones :

 

- Que el servidor esté cumpliendo la jornada asignada y el turno de disponibilidad esté comprendido en ella. Si se prestan servicios durante la disponibilidad, ellos se reconocerán atendiendo las condiciones específicas en que se prestaron (jornada nocturna, dominical, etc.), en proporción a los servicios efectivamente prestados, cuantificados en horas.

 

- Que el empleado esté cumpliendo la jornada asignada, el turno de disponibilidad haga parte de la misma y no se preste servicio alguno por cuanto no se efectuó llamada. En este evento, conforme a la normatividad vigente, solo se tendrá derecho a la asignación básica.

 

En el primer caso puede presentarse, además, la posibilidad de trabajo suplementario, el que será remunerado como ya quedó expuesto.

 

En consecuencia, en estos eventos la entidad nominadora al designar el personal médico, señalará el número de horas que deben ser cumplidas y, al asignar el horario, determinará las modalidades de prestación del servicio, las jornadas respectivas y los turnos de disponibilidad. Las consecuencias salariales se derivan de dichas condiciones laborales.” (...)

 

De acuerdo con el concepto emitido por el Consejo de Estado, no existe disposición legal que regule esta materia; sólo procede el reconocimiento de los turnos de disponibilidad, cuando estos se cumplen en el lugar de trabajo, de tal suerte que el empleado no puede realizar otras actividades. Si por el contrario, durante esta disponibilidad, el empleado permanece en su casa, desarrollando actividades familiares y personales se considera que no procede pago, en cuanto no existe prestación efectiva de las funciones propias del empleo.

 

No obstante, al darse una limitación a la disposición del tiempo libre del trabajador, se considera que podría contemplarse una forma de manejo de esta “disponibilidad” que se cumple fuera de la sede de trabajo, para incluirla, por ejemplo, dentro de la jornada laboral, con un tiempo determinado, retribuido con la asignación básica mensual.

 

3. Con respecto a la jornada laboral de los profesionales que prestan el servicio social obligatorio, la Ley 50 de 1981, establece:

 

“Artículo 1º. Créase el Servicio Social Obligatorio, el cual deberá ser prestado dentro del territorio nacional por todas aquellas personas con formación tecnológica o universitaria, de acuerdo con los niveles establecidos en el artículo 25 del Decreto Ley 80 de 1980. El término de la prestación del Servicio Social Obligatorio, será hasta de un año”.

 

ARTICULO 6°. Las tazas remunerativas y el régimen prestacional al cual serán sometidos quienes prestan el Servicio Social Obligatorio serán los propios de la institución a la cual se vincule el personal para cumplimiento de dicho servicio y se aplicaran bajo la supervisión y control del Consejo Nacional Coordinador del Servicio Social Obligatorio”.

 

De otra parte el Decreto 2396 de 1981 “Por el cual se dictan disposiciones relacionadas con el Servicio Social Obligatorio del área de la Salud”, dispone:

 

“ARTÍCULO 5º. Las personas que se desempeñen en los cargos previamente determinados para el cumplimiento del Servicio Social Obligatorio están autorizadas para el ejercicio de la profesión u oficio, solamente para los fines y por el término del Servicio Social Obligatorio.

 

“ARTÍCULO 6º. Las personas que deban cumplir con el Servicio Social Obligatorio quedarán sujetas a las disposiciones que en materia de personal rijan en las entidades a las cuales se vinculen”.

(Subrayado fuera de texto)

 

A su vez, la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, respecto al régimen de las empresas sociales del Estado, dispuso:

 

"Artículo 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las Asambleas o Concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo".

 

"ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

 

(...)

 

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990." (Subrayado fuera de texto)

 

Con base en lo expuesto y en relación con su consulta, es posible concluir:

 

Los empleados públicos del Servicio Social Obligatorio que prestan sus servicios en las Empresas Sociales del Estado gozan de las mismas garantías del personal de planta, por tanto, estarán sujetos a las disposiciones vigentes que en materia de personal, salarios y prestaciones sociales rijan a las entidades donde prestan dicho servicio. Por lo tanto se considera que la jornada laboral que se aplica a los profesionales del servicio social obligatorio corresponderá a lo establecido en el Decreto ley 1042 de 1978.

 

Frente al reconocimiento de los compensatorios por laborar en dominicales y festivos, esta Dirección considera que si bien los profesionales del servicio social obligatorio no tienen derecho al reconocimiento de horas extras, la entidad empleadora dentro de su organización interna puede otorgar a estos servidores un tiempo de descanso que supla el laborado en dominicales y festivos de manera habitual.

 

Finalmente, respecto al tema de disponibilidad, se considera que de acuerdo con el Consejo de Estado, no existe disposición legal que regule esta materia; sólo procede el reconocimiento de los turnos de disponibilidad, cuando estos se cumplen en el lugar de trabajo, de tal suerte que el empleado no puede realizar otras actividades. Si por el contrario, durante esta disponibilidad, el empleado permanece en su casa, desarrollando actividades familiares y personales se considera que no procede pago, en cuanto no existe prestación efectiva de las funciones propias del empleo.

 

No obstante, al darse una limitación a la disposición del tiempo libre del trabajador, se considera que podría contemplarse una forma de manejo de esta “disponibilidad” que se cumple fuera de la sede de trabajo, para incluirla, por ejemplo, dentro de la jornada laboral, con un tiempo determinado, retribuido con la asignación básica mensual.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

JOSE FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE

 

Asesor con Funciones de la Dirección Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.

 

Francisco Gómez. MLHM

 

600.4.8.