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*20156000187011*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20156000187011

 

Fecha: 06/11/2015 12:00:00 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF. EMPLEOS.- CAPACITACION.- ¿Qué entidad o autoridad debe impartir capacitación técnica a los agentes de tránsito? ¿Cuál es la forma de vinculación de los agentes de tránsito? RAD. 2015-206-017389-2 del 23 de Septiembre de 2015.

 

En atención a la consulta de la referencia, remitido a este Departamento por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:

 

PLANTEAMIENTO JURIDICO

 

¿Qué entidad o autoridad debe impartir capacitación técnica a los agentes de tránsito?

 

¿Cuál es la forma de vinculación de los agentes de tránsito?

 

¿Es procedente la vinculación de agentes de tránsito mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios?

 

FUENTES FORMALES Y ANALISIS

 

Con el objeto de abordar el tema sometido a estudio, es necesario atender lo indicado en la Ley 1310 de 2009, el artículo 125 de la Constitución Política, la Ley 909 de 2004, la Ley 80 de 1993, el Decreto 1083 de 2015, el Decreto 188 de 2004; así como Sentencias de la Corte Constitucional pertinentes al tema objeto de su consulta.

 

ANALISIS

 

1.- En atención a la primera parte de su consulta, referente a establecer qué entidad o autoridad debe impartir capacitación técnica a los agentes de tránsito, me permito señalar lo siguiente:

 

La Ley 1310 de 2009, “mediante la cual se unifican normas sobre agentes de tránsito y transporte y grupos de control vial de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones.”, frente al particular indica:

 

“ARTÍCULO 3°. Profesionalismo. La actividad de Agente de Tránsito y Transporte es una profesión y como tal deberán recibir una formación académica integral acorde con su rango que permita una promoción profesional, cultural y social, con acento en la instrucción ética, moral, física, ecológica, de liderazgo y de servicio comunitario.

 

Para efectos de la formación técnica en la materia, exigida para desempeñarse como autoridad de tránsito y transporte, los organismos de tránsito con jurisdicción en las capitales de departamento podrán crear escuelas no formales encargadas de dicha formación académica, cumpliendo con el pensum reglamentado por el Ministerio de Transporte o en su defecto para esta capacitación o la tecnológica se contratará con Universidades Públicas reconocidas.”

 

De acuerdo con la anterior norma, los agentes de tránsito para el ejercicio de su cargo deberán recibir formación académica acorde con su función, para efectos de la formación técnica exigida para desempeñarse como autoridad de tránsito, los organismos de tránsito con jurisdicción en las capitales de departamento podrán crear escuelas no formales encargadas de dicha formación académica, cumpliendo en todo caso con el pensum indicado por el Ministerio de Transporte, o en su defecto para esta capacitación o la tecnológica se contratará con Universidades Públicas reconocidas.

 

En ese sentido y atendiendo puntualmente su consulta, se considera que en el caso que se trate de la capital de departamento y éste haya creado su escuela de formación, la entidad que deberá impartir la capacitación correspondiente será la escuela de formación, caso contrario, se podrá contratar la capacitación correspondiente con universidades públicas.

 

2.- En atención al segundo interrogante de su consulta, referente a establecer la forma como se deben vincular los agentes de tránsito, me permito señalar lo siguiente:

 

Respecto de la forma de provisión de empleos en las entidades y organismos públicos, la Constitución Política, señala:

 

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

(…).” (Subraya fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, es claro que por regla general los empleos en las entidades y organismos públicos son considerados como de carrera administrativa, la excepción la constituyen los empleos de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que establezca la ley; es decir, que la naturaleza de los empleos en las entidades y organismos públicos no es taxativa; sino que pueden ser creados por la ley.

 

Ahora bien, respecto del empleo de agente de tránsito, la citada Ley 1310 de 2009, señala en el inciso segundo del artículo 6, que se trata de un empleo de carrera administrativa; igualmente en el Decreto de nomenclatura territorial se encuentra el empleo.

 

Respecto del acceso a los empleos considerados como de carrera administrativa, es preciso señalar que de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, el ingreso se produce previa superación de un concurso de méritos y el período de prueba respectivo; este se considera un óptimo instrumento para la provisión de cargos públicos basado en criterios meritocráticos y constituye uno de los ejes definitorios de la Constitución Política de 1991, en especial por su relación estrecha con el principio de acceso a desempeño de cargos públicos, la igualdad, la estabilidad y demás garantías contempladas en el artículo 53 de la Constitución.

 

En este orden de ideas, quienes cumplan con los requisitos de ley y los requisitos establecidos en el manual específico de funciones y de competencias laborales que tenga adoptado la entidad, podrán ser designados en empleos clasificados como de carrera administrativa, previa superación del concurso de méritos y la correspondiente superación del respectivo período de prueba.

 

3.- En atención a su tercer interrogante, respecto de si es viable vincular en planta temporal a un agente de tránsito, me permito indicar que esta Dirección Jurídica ha sido consistente al manifestar que mientras se desarrollan y aprueban técnica y presupuestalmente los estudios técnicos que indiquen la necesidad de creación de cargos en las plantas de personal de las entidades públicas y atendiendo los criterios establecidos en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, como son el cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; desarrollar programas o proyectos de duración determinada; suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución, esta Dirección Jurídica considera procedente la vinculación de empleados públicos en las plantas temporales de las entidades y organismo públicos.

 

En ese sentido, en el evento que la entidad tenga contemplada planta temporal, podrá vincular en la misma a los agentes de tránsito que requiera para el cumplimiento de las actividades propias del empleo.

 

4.- En atención a su cuarto interrogante, respecto de la viabilidad de vincular mediante contratos de prestación de servicios a los agentes de tránsito, me permito indicar lo siguiente:

 

Es preciso indicar que respecto del contrato de prestación de servicios el artículo 32 de la ley 80 de 1993¹, dispone:

 

“ARTICULO 32. “DE LOS CONTRATOS ESTATALES (…)

 

3°. Contrato de prestación de servicios.

 

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

 

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con la anterior norma, los contratos de prestación de prestación de servicios son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y sólo pueden celebrarse con personas naturales cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, guardando concordancia con lo establecido en el artículo 123 de la Constitución Política en cuanto autoriza que los particulares temporalmente desempeñen funciones públicas.

 

Ahora bien, el contrato de prestación de servicios es una de las formas excepcionales y temporales a través de la cual los particulares pueden desempeñar funciones públicas, y su fin es satisfacer necesidades especiales de la administración que no pueden estar previstas en la planta de personal.

 

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, respecto de los contratos de prestación de servicios, manifestó:

 

“El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Por último, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.”

 

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-614 de 2009, abordó el problema jurídico consistente en determinar si la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, contemplada en el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, es contraria a los artículos 2º, 25 y 53 de la Constitución. En esta oportunidad expresó la Corte:

 

“…esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del "giro ordinario" de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados. (Subrayado fuera de texto)

 

 

Así las cosas, el contrato de prestación de servicios es una modalidad de vinculación con el Estado de tipo excepcional que se justifica constitucionalmente si es concebida como un instrumento para atender funciones ocasionales, que son aquellas que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o que, siendo parte de ellas, no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieren de conocimientos especializados; vinculación que en ningún caso debe conllevar subordinación. Como puede observarse, para la Corte los contratos estatales se justifican constitucionalmente si son concebidos como instrumentos para atender actividades y tareas de apoyo a la gestión o colaboración para que la entidad cumpla sus funciones.

 

De conformidad con lo expuesto, es viable concluir que la suscripción de órdenes de prestación de servicios en las entidades públicas que requieran desarrollar actividades relacionadas con el quehacer de las mismas, procede siempre que se cumplan las condiciones que se han plasmado en el presente concepto a saber, cuando es concebida como un instrumento para atender funciones ocasionales, que son aquellas que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o que, siendo parte de ellas, no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieren de conocimientos especializados; se celebrarán por el término estrictamente indispensable y que la persona a contratar demuestre idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área o tema de que se trate.

 

En consecuencia, la viabilidad de la celebración de un contrato de prestación de servicios con una persona natural depende del estudio de necesidad que realice la entidad, con el fin de determinar el ejercicio de actividades transitorias o temporales porque de acuerdo con el manual de funciones específico no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere contratar el servicio, o cuando el desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que implica la contratación del servicio, o cuando aun existiendo personal en la planta, éste no sea suficiente.

 

5.- en atención a su quinto interrogante, respecto de establecer la responsabilidad del servidor público en el caso que haya realizado una indebida vinculación de un empleado público, me permito indicar que de las competencias asignadas a este Departamento principalmente mediante el Decreto 188 de 2004, no se evidencia la de establecer la responsabilidad de los servidores públicos, dicha competencia ha sido asignada a la Procuraduría General de la Nación, en consecuencia le sugiero elevar sus consultas frente al particular a la citada entidad.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA.

 

1 “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”

 

Harold Herreño/ JFCA/GCJ-601

 

600.4.8