*20146000060971*

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Radicado No.: 20146000060971

Fecha: 15/05/2014 09:06:34 a.m.

Bogotá D. C.,

REF.: PRESTACIONES SOCIALES-CESANTÍAS. Liquidación de cesantías en el régimen retroactivo. RAD.: 20149000053362 de fecha 04 de abril de 2014.

En atención al asunto de la referencia, me permito informarle lo siguiente:

1.- Resulta necesario precisar, respecto de las cesantías de los empleados públicos, que en nuestra legislación existen actualmente dos regímenes de liquidación, así:

El retroactivo y el anualizado, los cuales tienen características especiales; el régimen de liquidación de cesantías por retroactividad se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones, o con base en todo el tiempo si la vinculación hubiera sido inferior a un año, en forma retroactiva, sin lugar a intereses, con fundamento en lo establecido en los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1° del Decreto 2767 de 1945, 1° y 2° de la Ley 65 de 1946, 2° y 6° del Decreto 1160 de 1947 y 2° del Decreto 1252 de 2002, lo cual es aplicable a aquellos trabajadores vinculados antes del 30 de diciembre de 1996¹.

El segundo, régimen de liquidación de cesantías por anualidad, fue creado para los trabajadores del sector privado con la Ley 50 de 1990, pero con la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se extendió a los públicos y consiste en que el empleador el 31 de diciembre de cada año debe liquidar las cesantías por anualidad o fracción, consignando el valor correspondiente al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado, lo cual cobija a las personas vinculadas a partir del 31 de diciembre de 1996.

De acuerdo con lo anterior, todos los empleados públicos, tanto del orden nacional como del territorial tienen derecho al mismo régimen prestacional, la diferencia en la liquidación de las cesantías de los empleados del nivel territorial, depende de la fecha en la cual se hayan vinculado a la Administración, de modo que existen los empleados vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por retroactividad y los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por anualidad.

2.- Respecto a la liquidación de cesantías con régimen de liquidación retroactiva, el Decreto 1160 de 1947, sobre Auxilio de Cesantía, establece:

“ARTÍCULO 1°. Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquier que sea la causa de su retiro y a partir del 1o. de enero de 1942.

ARTÍCULO 2°. Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios, teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto por el Decreto 2767 de 1945. Pero si la entidad correspondiente no hubiere obtenido su clasificación, estará obligada a la cancelación de las prestaciones sociales en su totalidad, sin atender a las limitaciones establecidas en el Decreto mencionado.

(...)

ARTÍCULO 6. De conformidad con lo dispuesto por el decreto número 2567, del 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, sí éste fuere menor de doce (12) meses.

PARÁGRAFO 1. Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no sólo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono” (Subrayado fuera del texto).

De conformidad con la norma anteriormente transcrita, el régimen de liquidación de cesantías por retroactividad se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario realmente devengado, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios, en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario devengado hubiera sufrido modificaciones, de modo que, para la liquidación de las cesantías retroactivas se deberán tener en cuenta los elementos salariales que se hayan reconocido en forma proporcional al tiempo laborado de acuerdo con la vigencia en la que se retire el empleado

Ahora bien, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1919 de 2002, a partir del 1 de septiembre, los empleados del orden territorial tienen el mismo régimen de prestaciones sociales establecido para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Públicos del Orden Nacional.

Los factores de liquidación del auxilio de cesantías de los empleados de la Rama Ejecutiva Nacional se encuentran regulados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y, por lo tanto, a partir del 1 de septiembre de 2002, será esta norma la que se aplique al momento de liquidar las cesantías de los empleados de la Alcaldía Municipal de Cajicá.

El precitado artículo 45 establece:

“DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

a. La asignación básica mensual,

b. Los gastos de representación y la prima técnica,

c. Los dominicales y feriados,

d. Las horas extras,

e. Los auxilios de alimentación y transporte,

f. La prima de navidad,

g. La bonificación por servicios prestados,

h. La prima de servicios,

i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio,

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978,

k. La prima de vacaciones,

l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio,

ll. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968”. (Subraya fuera de texto)

De conformidad con lo anterior, los elementos que no se encuentra expresamente señalados en el artículo 45 del citado decreto como factor para liquidar las cesantías, no pueden tenerse en cuenta como factor de liquidación para tal efecto.

3.- En cuanto a la forma de liquidar los factores de salario base de liquidación de las cesantías retroactivas, se debe tener en cuenta aquellos que se reconocen mensualmente, como es el caso de la asignación básica, la cual se toma en cuenta el valor de lo percibido en la última mensualidad; de igual forma se tienen en cuenta aquellos que se reconocen una vez al año, como el caso de las primas de navidad y de las vacaciones, la cual se toma en cuenta una doceava de las pagadas en el último año de servicio; y de las horas extras y viáticos se promedia el valor percibido en el último año de servicio.

Por lo tanto, podemos concluir frente al caso en concreto que el empleado que no disfrutó de sus vacaciones en el año 2013, pero si lo hizo en el año inmediatamente anterior se deberán liquidar sus cesantías retroactivas frente a este elemento prestacional, con las que efectivamente disfrutó, es decir, se tendrá en cuenta la doceava de las vacaciones del año 2012, de acuerdo con la información por usted suministrada.

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN

Directora Jurídica

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

^1. Revista Jurisprudencia y Doctrina, Mayo de 2009, Editorial LEGIS, Página 725.

Ernesto Fagua - MLH / GCJ

600.4.8.