Concepto 141 de 2014 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 02 de enero de 2014
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONTROL INTERNO DE GESTIÓN
- Subtema: Jefe de Control Interno
No es procedente que la entidad permita que un contratista de prestación de servicios desarrolle el cargo de jefe de la Unidad de Control Interno; únicamente se autoriza la contratación el servicio de la organización del sistema de control interno y el ejercicio de las auditorías internas, con empresas privadas.
DELEGACIÓN
- Subtema: Facultad para Delegar
La delegación de funciones está circunscrita, a los empleados de los niveles directivo y asesor de la respectiva entidad, y no puede recaer en contratistas
*20146000000141*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20146000000141
Fecha: 02/01/2014 10:09:22 a.m.
Bogotá D. C.,
Ref.: EMPLEOS. ¿Es viable que el Jefe de Control Interno sea contratado por orden de prestación de servicios? VARIOS. Delegación de funciones públicas en particulares. Rad. 20139000033982 del 9 de diciembre de 2013
En atención a la comunicación de la referencia, de manera atenta me permito informar lo siguiente:
1.- La Ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, modificó el texto de los artículos 11 y 14 de la Ley 87 de 1993, en el siguiente sentido:
“ARTÍCULO 8º. DESIGNACIÓN DE RESPONSABLE DEL CONTROL INTERNO. Modifíquese el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que quedará así:
Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción.
Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador.
PARÁGRAFO 1º. Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno.
PARÁGRAFO 2º. El auditor interno, o quien haga sus veces, contará con el personal multidisciplinario que le asigne el jefe del organismo o entidad, de acuerdo con la naturaleza de las funciones del mismo. La selección de dicho personal no implicará necesariamente aumento en la planta de cargos existente.” (Subrayado fuera de texto)
De acuerdo con la anterior disposición, los empleos o cargos de jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno de las entidades públicas de la rama ejecutiva del orden nacional son de libre nombramiento y remoción, y las del nivel territorial son de periodo, es decir, se tratan de empleos dentro de la planta de personal.
Ahora bien, el artículo 269 de la Constitución Política señala.
“ARTÍCULO 269 En las entidades públicas las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la Ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas.” (Subrayado nuestro)
Así mismo, la Ley 87 de 1993, al desarrollar el artículo 269 constitucional, en relación a los servicios que se pueden contratar en materia de control interno, dispuso:
“ARTÍCULO 7º. CONTRATACIÓN DEL SERVICIO DE CONTROL INTERNO CON EMPRESAS PRIVADAS. Las entidades públicas podrán contratar con empresas privadas colombianas, de reconocida capacidad y experiencia, el servicio de la organización del Sistema de Control Interno y el ejercicio de las auditorías internas. Sus contratos deberán ser a término fijo, no superior a tres años, y deberán ser escogidos por concurso de méritos en los siguientes casos:
a) Cuando la disponibilidad de los recursos técnicos, económicos y humanos no le permitan a la entidad establecer el Sistema de Control Interno en forma directa.
b) Cuando se requieran conocimientos técnicos especializados.
c) Cuando por razones de conveniencia económica resultare más favorable.
Se exceptúan de esta facultad los organismos de seguridad y de defensa nacional.
(...)”
Cabe señalar, que revisadas las normas relacionadas con esta disposición, no se encontró derogatoria expresa o modificación de este artículo. La Ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, modificó el texto de los artículos 11 y 14 de la Ley 87 de 1993.
Así las cosas, el funcionamiento del sistema de control interno es una función exclusiva e indelegable de todas las instancias de la organización en cabeza del representante de la entidad, por lo cual no es viable su contratación; no obstante, es claro que el ejercicio de la evaluación y el seguimiento, así como la implementación y la valoración del riesgo son servicios que pueden ser contratados, caso en el cual, si el representante legal opta por la contratación, deberá sustentar en un estudio técnico la causal que lo lleva a tomar esta decisión de conformidad con el artículo 7 de la Ley 87 de 1993.
En consecuencia, en criterio de esta Dirección, es viable que las entidades y organismos que se encuentran dentro del campo de aplicación de la Ley 87 de 1993, continúen contratando el servicio de la organización del sistema de control interno y el ejercicio de las auditorías internas, siempre que se cumpla una cualquiera de las condiciones señaladas por el legislador para el efecto y, que la contratación del servicio de la organización del Sistema de Control Interno y el ejercicio de las auditorías internas sea con empresas privadas colombianas especializadas, de reconocida capacidad y experiencia.
Ahora bien, sobre la vinculación de un contratista de prestación de servicios para el cargo de jefe de control interno, explicamos que la relación de las personas vinculadas mediante contrato de prestación de servicios, se rige por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, que dispone en el numeral tercero del artículo 32, lo siguiente:
“ (…)
3º. Contrato de prestación de servicios
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Negrilla nuestra).
Como puede observarse, la norma es clara al señalar que los contratistas de prestación de servicios deben cumplir funciones que no puedan realizarse con personal de planta, bien porque el personal es insuficiente o porque se trata de actividades transitorias, toda vez que no son servidores públicos sino particulares contratistas, no pueden ser considerados ni empleados públicos ni trabajadores oficiales y su relación está regulada por el contrato y por las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993.
Por lo anterior, en criterio de esta Dirección, no es viable contratar funciones públicas que deben ser desempeñadas de manera permanente mediante esta figura; por consiguiente, no es procedente que la entidad permita que un contratista de prestación de servicios desarrolle el cargo de jefe de la Unidad de Control Interno; adicionalmente, conforme se señaló en párrafos anteriores, únicamente se autoriza la contratación el servicio de la organización del sistema de control interno y el ejercicio de las auditorías internas, con empresas privadas.
2.- Con respecto a la figura de la delegación, es necesario remitirse a lo consagrado en la Ley 489 de 1998, que establece:
“Artículo 9º.- Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.
Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente Ley.” (Negrilla fuera de texto)
Conforme lo anterior, es claro que los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa pueden delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y la Ley 489 de 1998.
La Corte Constitucional, en la Sentencia No. C-561 del 4 de agosto de 1999, Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra, afirmó:
“La delegación desde un punto de vista jurídico y administrativo es la modalidad de transferencia de funciones administrativas en virtud de la cual, y en los supuestos permitidos por la Ley se faculta a un sujeto u órgano que hace transferencia”.
Tal como se señaló anteriormente, los contratos de prestación de prestación de servicios son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, no obstante, no tienen la calidad de empleados públicos. Por ello, no es exacto afirmar que el contratista desempeña un cargo, toda vez que, a diferencia de las relaciones laborales, el contratista tiene un objeto contractual que está plenamente definido, sus actuaciones son autónomas e independientes desde el punto de vista técnico y científico y la vigencia del contrato es temporal.
Teniendo en cuenta lo anterior, y con el fin de absolver la inquietud formulada en su consulta, se precisa que la delegación de funciones la delegación está circunscrita, como ya se explicó, a los empleados de los niveles directivo y asesor de la respectiva entidad, y por lo tanto, no puede recaer en contratistas.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
Mónica Herrera/CPHL
600.4.8.