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Radicado No.: 20226000226161

Fecha: 22/06/2022 08:58:10 a.m.

REFERENCIA: CONTROL INTERNO DE GESTION. Jefe de Control Interno. Período. RADICADO. 20222060215902 del 24 de mayo de 2022.

Me refiero a su comunicación en la cual consulta: “Que el instituto de Turismo de Villavicencio en la vigencia 2019, celebro un convenio interadministrativo con la Escuela Superior de Administración Pública ESAP por el cual se realizó el estudio técnico de rediseño organizacional de la entidad; y se adoptó la modificación de la estructura organizacional el 27 de diciembre de 2019; en el cambio organizacional creó el empleo: De nivel asesor, denominación asesor, código 105, grado 1, naturaleza del empleo periodo fijo, dependencia dirección general, el cual ejerce las obligación de una oficina de control interno. (adjunto Manual especifico de funciones y competencias, página 16); es de aclarar que la entidad no cuenta en su estructura orgánica una oficina de control interno de gestión. El 30 de diciembre de 2019, fui posesionado con el cargo mencionado en el párrafo anterior, por un periodo fijo de 2 años (2020 al 2021); por lo que me permito hacer las siguientes preguntas:

¿La entidad debió establecer el periodo fijo de 4 años iniciando el 01 de enero de 2020 al 2024, como lo señala el artículo 8 de la ley 1474 de 2011?

Al terminar el periodo fijo de 2 años en la vigencia 2021, la entidad puede prorrogar bajo la figura de encargo el periodo fijo al mismo funcionario, ¿justificado en la ley de garantías?

Bajo qué argumentos jurídicos se puede dar una prórroga en tiempo a un nombramiento de periodo fijo”

Frente a lo anterior me permito manifestarle lo siguiente:

En relación con la duración de los cargos de período, la Constitución Política señala lo siguiente:

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

PAR. â¿Adicionado. A.L. 1/2003, art. 6. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual éste fue elegido.”

(Subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 125 de la Constitución Política, se tiene que los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales, indica igualmente, que quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual éste fue elegido.

Ahora bien, respecto de la designación del jefe de control interno en las entidades u organismos públicos del nivel territorial, la Ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 8. DESIGNACIÓN DE RESPONSABLE DEL CONTROL INTERNO. Modifíquese el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que quedará así:

Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción.

Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador.

PARÁGRAFO 1. Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno.

PARÁGRAFO 2. El auditor interno, o quien haga sus veces, contará con el personal multidisciplinario que le asigne el jefe del organismo o entidad, de acuerdo con la naturaleza de las funciones del mismo. La selección de dicho personal no implicará necesariamente aumento en la planta de cargos existente.”

(Subrayado y negrita fuera de texto)

De conformidad con lo anterior, y dando aplicación de las reglas de la hermenéutica legal, en especial aquellas referidas a que la ley posterior prevalece sobre la anterior, se encuentra que la Ley 1474 de 2011 de rango legal y posterior estableció la forma de designar al jefe de la unidad de control interno o quien haga sus veces en las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la cual se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período de cuatro años, en la mitad del respectivo período del Gobernador o Alcalde.

Es preciso señalar que, en criterio de esta Dirección Jurídica, el cargo de jefe de la oficina de control interno, corresponde a un cargo de período institucional y no personal, así las cosas, quien sea designado para ese cargo, lo ejercerán para un período de cuatro años, y quien eventualmente tuviere que remplazarlo lo hará para terminar lo que haga falta del mismo.

En ese sentido, se precisa que el período de los jefes de control interno para las entidades u organismos públicos del nivel territorial debe finalizar el 31 de diciembre de 2022, toda vez que como el artículo 8 de la ley 1474 de 2011, dispuso que cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador.

Ahora bien y con el fin de dar respuesta a su primera inquietud en la cual pregunta, ¿La entidad debió establecer el periodo fijo de 4 años iniciando el 01 de enero de 2020 al 2024, como lo señala el artículo 8 de la ley 1474 de 2011? Frente a lo anterior, es importante destacar que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación, por lo tanto no somos competentes para pronunciarnos sobre las actuaciones realizadas por las entidades públicas, situación que le corresponde a las oficinas de talento humano o quien haga sus veces en cada entidad. No obstante lo anterior, a manera de orientación general me permito manifestarle que el periodo de los 4 años de los jefes de control interno del orden territorial, se deben realizar a la mitad del periodo del respectivo alcalde o gobernador, situación que al parecer tuvo en cuenta la Escuela Superior de Administración Pública ESAP al recomendar que el empleo de jefe de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces fuera por dos años y no cuatro.

2. Con relación a su segunda y tercera inquietud en la cual pregunta si al terminar el periodo fijo de 2 años en la vigencia 2021, la entidad puede prorrogar bajo la figura de encargo el periodo fijo al mismo funcionario, ¿justificado en la ley de garantías? Bajo qué argumentos jurídicos se puede dar una prórroga en tiempo a un nombramiento de periodo fijo”

Frente a lo anterior, me permito manifestarle lo siguiente:

De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que el empleo de jefe de control interno corresponde a un cargo de período institucional y no personal, en criterio de esta Dirección Jurídica, debe entenderse, que concluido el período para el cual fueron designados tales empleados, se produce una vacancia del cargo, y en tal consideración la autoridad competente estaría llamada a efectuar una nueva designación por el período establecido.

En ese sentido, en el evento que el nominador decida que la persona que termina el período continúe en el desempeño del mismo, deberá proceder a realizar un nuevo nombramiento siguiendo el procedimiento que adopte para tal efecto.

Respecto del vencimiento de los empleos de período, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto con Radicación número: 11001-03-06-000-2010-00095-00(2032) de fecha 29 de octubre de 2010, Consejero ponente: William Zambrano Cetina, manifestó lo siguiente

“En Concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007, esta Sala señaló que la regla de continuidad establecida desde la Ley 4 de 1913 debe entenderse derogada respecto de los funcionarios de periodo institucional (cargos de elección con periodo constitucional o legal -art.125 C.P.-), dado que su mandato es improrrogable y conlleva el retiro automático del cargo una vez cumplido el respectivo periodo. Al respecto se indicó:

“El vencimiento de un período institucional por tratarse de un cargo de elección, ya sea por mandato constitucional o legal, de un servidor público, produce su separación automática del cargo y en tal virtud, debe dejar válidamente de desempeñar las funciones del mismo, sin que incurra en abandono del cargo puesto que el carácter institucional del período hace imperativo que tan pronto el funcionario lo cumpla, cese inmediatamente en sus atribuciones y no desarrolle actuación adicional alguna ni expida actos administrativos con posterioridad al vencimiento del término, pues ya carece de competencia para ello.

En este aspecto la Sala considera que el artículo 281 del Código de Régimen Político y Municipal, la ley 4ª de 1913, se encuentra derogado en cuanto se refiere a cargos públicos de elección cuyos períodos son institucionales, conforme a la mencionada reforma constitucional.

Este artículo establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 281.- Ningún empleado administrativo dejará de funcionar, aunque su período haya terminado, sino luego que se presente a reemplazarlo el que haya sido nombrado para el efecto, o el suplente respectivo”

(Destaca la Sala).

El carácter institucional del período, de acuerdo con el actual parágrafo del artículo 125 de la Carta, implica que el plazo es imperativo, de forzoso cumplimiento, de manera que no se puede extender el ejercicio del cargo más allá del término y en este sentido se debe entender derogada la disposición transcrita para los empleos de elección por período fijo.”

En ese sentido, quedaba ratificado lo afirmado por la Sala en el Concepto 1743 de 2006, en cuanto a que, conforme al Acto Legislativo 1 de 2003 (que adicionó el artículo 125 de la Constitución), la persona elegida para ocupar un cargo de periodo institucional “no puede tomar posesión antes de la fecha de inicio ni retirarse después de la fecha de terminación”.

En síntesis, respecto de los funcionarios de periodo institucional, no opera la regla de continuidad sino de desinvestidura automática, que les obliga a la separación inmediata del cargo al vencimiento de su periodo, sin que ello produzca abandono del cargo. Los demás funcionarios de periodo deberán permanecer en el cargo hasta que asuma el mismo quien debe reemplazarlos, salvo, que la ley prevea una solución especial (diferente) para la transición o que se de alguna de las excepciones del artículo 34-17 de la Ley 734 de 2002, y sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de renuncia que tiene cualquier servidor público.

De las normas citadas y el pronunciamiento del Consejo de Estado puede inferirse que, para los funcionarios de periodo institucional, como es el caso de los jefes de control interno, no opera la regla de continuidad sino de desinvestidura automática, que les obliga a la separación inmediata del cargo al vencimiento de su periodo, sin que ello produzca abandono del cargo.

No sucede lo mismo con los empleados de período personal, quienes deberán permanecer en el cargo hasta que asuma quien deba reemplazarlos, salvo, que la ley prevea una solución especial para la transición o que se presente alguna de las excepciones del artículo 34-17 de la Ley 734 de 2002, y sin perjuicio de la posibilidad de renuncia que tiene cualquier servidor público.

Por otra parte, la Ley 1474 de 2011 no estableció un procedimiento específico para el nombramiento de los jefes de oficina de control interno, únicamente determinado los requisitos para su desempeño, en consecuencia, esta Dirección Jurídica considera que los gobernadores y alcaldes en desarrollo de su facultad nominadora podrán establecer un procedimiento meritocrático para la designación o provisión definitiva del empleo de Jefe de Oficina de Control Interno de las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel territorial, atendiendo los requisitos del perfil del cargo señalados en la Ley 1474 de 2011 y precisando que se trata de un empleo de período.

De acuerdo con lo expuesto, se considera viable concluir lo siguiente:

1.- La Constitución Política establece que los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales, indica igualmente, que quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual éste fue elegido.

2.- De conformidad con lo previsto en la Ley 1474 de 2011, el empleo de jefe de control interno en las entidades u organismos del nivel territorial es considerado de período.

4.- En el evento que el nominador decida que la persona que termina el período continúe en el desempeño del mismo, deberá realizar un nuevo nombramiento siguiendo el procedimiento que adopte para tal efecto y, resultará procedente la designación en propiedad de estos cargos.

Así las cosas, una vez finalizado el período para el cual fueron designados los jefes de control interno (debió operar un retiro inmediato de quien venía desempeñando dicho empleo, siendo responsabilidad de la autoridad correspondiente producir una nueva designación con otra persona o con la misma, originando en todo caso, un nuevo nombramiento.

5.- La Ley 1474 de 2011 no estableció un procedimiento específico para el nombramiento de los jefes de oficina de control interno, únicamente determinado los requisitos para su desempeño, en consecuencia, esta Dirección Jurídica considera que los gobernadores y alcaldes en desarrollo de su facultad nominadora podrán establecer un procedimiento meritocrático para la designación o provisión definitiva del empleo de Jefe de Oficina de Control Interno de las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel territorial, atendiendo los requisitos del perfil del cargo señalados en la Ley 1474 de 2011 y precisando que se trata de un empleo de período.

Para tal efecto, deberán tener en cuenta las competencias de que trata el Decreto 989 de 2020 y la evaluación en los términos y condiciones de que tratan los incisos 2 y 3 del artículo 2.2.21.8.3 del citado Decreto 989 de 2020, compilado en el Decreto 1083 de 2015

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Carolina Rivera Daza

Revisó: Harold Herreño

Aprobó: Armando López

11602.8.4