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*20136000123621*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20136000123621

 

Fecha: 08/08/2013 04:43:08 p.m.

 

Bogotá, D.C.

 

REF.: PRESTACIONES SOCIALES. Requisitos para el retiro de cesantías. ER. 2013206010031-2.

 

En atención a sus interrogantes contenidos en el oficio de la referencia, relacionados con el retiro de cesantías de los servidores públicos, me permito manifestarle lo siguiente:

 

1. Utilización de cesantías para estudios de los hijos del afiliado.

 

En relación con los anticipos de cesantías, dependiendo del régimen de liquidación del funcionario se pueden encontrar las siguientes situaciones:

 

-. Los servidores afiliados a Fondos Privados de Cesantías vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, podrán utilizar las cesantías parciales para la compra de vivienda, liberación de gravámenes hipotecarios y reparaciones locativas citadas en el decreto 2755 de 1966¹; además, según el numeral 3º del artículo 102 de la ley 50 de 1990, para financiar estudios superiores del cónyuge, compañero, hijos y aún del mismo funcionario público.

 

-. Los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, podrán utilizar las cesantías parciales exclusivamente para compra de vivienda o lote para edificarla, construcción de vivienda en lote del afiliado o de su cónyuge o compañero(a) permanente, mejora de la vivienda propia del afiliado o de su cónyuge o compañero(a) permanente, liberación total o parcial o gravamen hipotecario constituido sobre la vivienda del afiliado o de su cónyuge o compañero(a) permanente, amortización de crédito otorgado por el Fondo Nacional de Ahorro al afiliado, y/o para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos en atención a lo señalado en la Ley 1071 de 2006².

 

-. Los servidores (empleados públicos y trabajadores oficiales) con régimen retroactivo de cesantías, es decir los vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, podrán utilizar las cesantías parciales para los fines establecidos en el Decreto 2755 de 1966, esto es, para la adquisición de su casa de habitación, para la liberación de gravámenes hipotecarios que afecten la casa de habitación de su propiedad, o de su cónyuge, y se hayan constituido para satisfacer el pago total o parcial del precio de la misma y para reparaciones y ampliaciones de su casa de habitación, o de la cónyuge. Así mismo, de acuerdo con lo señalado en la Ley 1071 de 2006³, para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.

 

En este orden de ideas, independientemente del régimen y de la entidad administradora de las cesantías, los servidores podrán utilizar el anticipo de sus cesantías para adelantar estudios ellos mismos, su cónyuge o compañero (a) permanente o sus hijos. En cuanto al aparte de la norma que se refiere a los hijos y teniendo en cuenta la construcción gramatical de la oración, tenemos que se refiere al cónyuge o compañero del afiliado y a los hijos del afiliado, entendiéndose por éstos, tanto los biológicos como los adoptivos.

 

2. Seguimiento por parte de la Administración a la utilización del auxilio.

 

Es de anotar que el auxilio de cesantías “se concibe como un derecho del trabajador de creación legal, originado en los servicios subordinados que se prestan al empleador, que tiene como objeto básico y primordial cubrir el infortunio en que aquél se puede ver enfrentado por desocupación, al perder su empleo, sin perjuicio del pago de avances para las finalidades establecidas en el ordenamiento jurídico; desde esta perspectiva, es un ahorro que constituye una prestación social”⁴ a favor del empleado.

 

Así pues, se considera que no se produce una desmejora ni afectación para los dineros de la entidad sino para el mismo empleado cuando éste decide solicitar anticipos de cesantías para fines distintos a los consagrados en las normas sobre la materia, la Administración debe presumir que la sustentación que el empleado presenta para que se le autorice el anticipo es cierta, igualmente los documentos que presenta gozan de presunción de legalidad.

 

3. Acreditación de la calidad de compañero (a) permanente.

 

Respecto de la acreditación de esta calidad, tal como usted lo señala en su oficio, el Decreto Ley 019 de 2012, establece:

 

ARTÍCULO 7°. PROHIBICIÓN DE DECLARACIONES EXTRA JUICIO. El artículo 10° del Decreto 2150 de1995, modificado por el artículo 25 de la Ley 962 de 2005, quedará así:

 

"ARTÍCULO 10°. Prohibición de declaraciones extra juicio. Se prohíbe exigir como requisito para el trámite de una actuación administrativa declaraciones extra juicio ante autoridad administrativa o de cualquier otra índole. Para surtirla bastará la afirmación que haga el particular ante la autoridad, la cual se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento. (Subrayado fuera del texto).

 

Como se puede observar, con la expedición del Decreto Ley 019, se suprimieron las declaraciones extra juicio como condición para el trámite de las actuaciones administrativas, razón por la cual, actualmente no resulta viable establecer este medio de prueba para efectos de verificar la constitución de la unión marital de hecho.

 

Así las cosas, con el fin de demostrar la unión marital de hecho se deberá acudir a los medios de prueba establecidos en la Ley 979 de 2005.

 

4. No solución de continuidad de un Ministerio a la Fiscalía.

 

En relación con este interrogante, le informo que por regla general, cuando un empleado se retira del servicio, rompe la continuidad en la relación laboral, sin embargo, algunas normas establecen la excepción a esta regla. Es así como el Diccionario de la Lengua Española define la “solución de continuidad” como la interrupción o falta de continuidad, para el caso de la vinculación laboral, ésta se presenta cuando hay interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública, de manera que el caso contrario, esto es, “la vinculación sin solución de continuidad” se presenta cuando la prestación del servicio es continuo, sin suspensión o ruptura de la relación laboral.

 

De acuerdo a lo anterior, tenemos:

 

a) Cuando se establece un servicio discontinuo, o sea el que realiza el empleado público bajo una misma relación laboral pero con suspensiones o interrupciones en la labor, autorizadas por la ley, como el caso de licencias, servicio militar y otras situaciones similares, sin que haya terminación del vínculo; estamos en presencia de la “sin solución de continuidad.”

 

b) Cuando transcurre un intervalo de tiempo sin relación laboral y por disposición legal no puede acumularse el tiempo servido entre una y otra entidad o sea existiendo “solución de continuidad”.

 

Ahora bien, la no solución de continuidad (no interrupción) se predica en aquellos casos en los cuales se termine el vínculo laboral con una entidad y tenga lugar una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, y esta falta de interrupción esté expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.

 

En este orden de ideas y una vez revisadas las normas que regulan a los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional (Ministerios), se pudo establecer que todas las prestaciones sociales de dichos servidores, se reconocen en forma proporcional al tiempo laborado, razón por la cual no resulta viable aplicar la figura de la no solución de continuidad.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE PÁGINAS

 

¹ “Por el cual se reglamenta el parágrafo 3o. del artículo 13 de la Ley 6a. de 1945 en cuanto a la cesantía parcial de los trabajadores oficiales (empleados y obreros)”.

 

² “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

 

³ “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

 

⁴ Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce. Radicación número: 1448 del 22 de agosto 2002.

 

Maia Borja/CPHL/ER. 10031-13

 

600.4.8.