Concepto 70981 de 2013 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 09 de mayo de 2013
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PRESTACIONES SOCIALES
- Subtema: Vacaciones
Cuando sin existir aplazamiento no se hiciere uso de vacaciones en la fecha señalada, el derecho a disfrutarlas o a recibir la respectiva compensación en dinero prescribe en cuatro (4) años que se contarán a partir de la fecha en que se haya causado el derecho
*20136000070981*
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Radicado No.: 20136000070981
Fecha: 09/05/2013 04:32:27 p.m.
Bogotá, D.C.
REF.: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS - COMISIÓN PARA DESEMPEÑAR EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. ¿Cómo procede el reconocimiento de vacaciones del empleado a quien se le concede comisión para desempeñar Empleo de Libre Nombramiento y Remoción? Término de prescripción de las vacaciones. ER. 2013206004306-2.
En atención a su consulta contenida en el oficio de la referencia, relacionada con el reconocimiento de vacaciones cuando el empleado se encuentra en comisión para desempeñar empleo de libre nombramiento y remoción, me permito manifestar que este Departamento Administrativo elevó consulta ante el Consejo de Estado1 relacionada con la viabilidad de aplicar la figura de la “no solución de continuidad” para el reconocimiento de vacaciones. Ese Tribunal consideró respecto de la aplicación de la figura en la comisión para ejercer empleos de libre nombramiento y remoción:
6. ¿Teniendo en cuenta que la comisión para ejercer un empleo de libre nombramiento y remoción, consagrada en el artículo 26 de la ley 909 de 2004, no conlleva el retiro del servicio, es viable acumular el tiempo laborado entre entidades con el fin de causar el derecho a las vacaciones?
7. ¿En el caso anterior, si el empleado tiene causados varios períodos de vacaciones en el momento de iniciar la comisión, y como esta situación no conlleva el retiro del empleado, ni se otorga por necesidades del servicio, no procediendo, por lo tanto, la compensación en dinero de tal derecho en los términos del artículo 20 del decreto 1045 de 1978, qué entidad lo debe reconocer con el fin de que éste no prescriba, si se acude a la prórroga para un total de 6 años de comisión?"
(...)
3. El pago de las vacaciones en caso de comisión de servicios prevista en la ley 909 de 2004, artículo 26.
Pasa la Sala a referirse a la viabilidad de la acumulación de tiempo de servicio en caso de la comisión a que se refiere el artículo 26 de la ley 909 de 2004 del siguiente texto:
"ARTÍCULO 26. COMISIÓN PARA DESEMPEÑAR EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN O DE PERÍODO. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.
Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria. "
Esta norma Permite que un empleado de carrera con evaluación de desempeño sobresaliente o satisfactoria7 se le otorgue comisión hasta por tres años, continuos o discontinuos prorrogables hasta por un término igual, para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, en cuyo caso se asume este último cargo.
La comisión es una de las situaciones administrativas en las que puede encontrarse un empleado vinculado regularmente a la administración y puede ser otorgada para misiones especiales, estudios de capacitación, asistencia a eventos de interés para la administración, o para ejercer las funciones de un empleo de libre nombramiento y remoción cuando la comisión recaiga en un funcionario escalafonado en carrera, en las condiciones, términos y procedimientos que reglamente el gobierno.8 Expresamente está entonces prevista por el legislador la vigencia del vínculo laboral, y en consecuencia el empleado comisionado no tiene derecho al pago compensado de las vacaciones. (...)
Con base en las anteriores consideraciones, La Sala responde:
6. Efectivamente, dado que el vínculo laboral se mantiene vigente en la situación administrativa denominada comisión de servicios, es viable acumular el tiempo de acuerdo con las normas generales sobre el derecho a las vacaciones.
7. La entidad en la que se preste el servicio, sea por nombramiento o en comisión, es la competente para conceder y pagar las vacaciones, según las reglas generales, respetando las normas sobre acumulación de vacaciones para evitar su prescripción. (Negrita y subrayado fuera del texto).
-. Por su parte, el Decreto 3135 de 19682, señala en relación con la prescripción:
“ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”
Ahora bien, en cuanto al término de la prescripción del derecho a vacaciones, el artículo 23 del Decreto 1045 de 1978 dispone: “DE LA PRESCRIPCIÓN.- Cuando sin existir aplazamiento no se hiciere uso de vacaciones en la fecha señalada, el derecho a disfrutarlas o a recibir la respectiva compensación en dinero prescribe en cuatro (4) años que se contarán a partir de la fecha en que se haya causado el derecho. (…)
Teniendo en cuenta lo señalado podemos concluir:
1. Durante las comisiones de servicios, incluida la comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción, el empleado no rompe el vínculo laboral con la entidad en la cual se encuentra el empleo del cual es titular, razón por la cual no procede el pago proporcional o la compensación de las vacaciones.
2. De acuerdo con lo manifestado por el Consejo de Estado, en la comisión para ejercer empleos de libre nombramiento y remoción resulta viable la acumulación de tiempo de servicios para efectos del reconocimiento de vacaciones y por lo tanto procede la acumulación del tiempo para efectos de disfrutar del descanso.
3. Las vacaciones tendrán un término de prescripción de cuatro años, contados a partir de la fecha en que se haya causado el derecho; en caso de presentarse reclamo escrito, se interrumpe la prescripción pero solo por un lapso igual; es decir cuatro años más.
En este orden de ideas, y con el fin de responder puntualmente su interrogante, tenemos que las vacaciones de los años 2009 y 2010 deben ser reconocidas en la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca en razón a que fue en esa entidad que se causaron; el tiempo adicional que no alcance a contabilizar para tener nuevamente derecho al disfrute en dicha Corporación, debe ser acumulado en la nueva entidad; es decir, en la Sociedad de Acueducto.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1 Radicación 1.848 del 15 de noviembre de 2007, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo.
2“Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.
Maia Borja/CPHL/GCJ-601/ER.4306-13.
Código: F 003 G 001 PR GD V 2