*20156000049221*

 

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Radicado No.: 20156000049221

 

Fecha: 26/03/2015 07:17:39 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: PRESTACIONES SOCIALES.- No solución de continuidad para la liquidación de factores salariales y prestacionales. RAD.- 2015206003029-2 del 17 de Febrero de 2015.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante el cual solicita aclaración de un concepto emitido por esta Dirección Jurídica, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:

 

PLANTEAMIENTO JURIDICO

 

¿Es viable la aplicación de la figura de la no solución de continuidad para el pago de prestaciones sociales y elementos salariales de quien se retira del Instituto Nacional de Salud y se vincula como empleado público en la Agencia Logística de las Fuerzas Militares?

 

FUENTES FORMALES

 

Para abordar el planteamiento jurídico es pertinente realizar un análisis del Concepto de radicación 944 de 1997 emitido por el Consejo de Estado, el Decreto 1042 de 1978, el Decreto 1045 de 1978, el Decreto 190 de 2014, el Acuerdo 1 de 2006 de Agencia Logística de las Fuerzas Militares, la Ley 995 de 2005 y el Decreto 404 de 2006.

 

En primer lugar, sobre el término de “solución de continuidad”, nos permitimos precisar la definición, así:

 

El Diccionario de la Lengua Española Tomo II, define SOLUCION DE CONTINUIDAD como: Interrupción o falta de continuidad.”.

 

Quiere decir esto, que por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se entiende “sin solución de continuidad”, cuando la prestación del servicio es continuo, sin suspensión o ruptura de la relación laboral.

 

La “no solución de continuidad”, se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, que debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.

 

Al respecto, el Consejo de Estado, en concepto del 9 de Marzo de 1997, radicación 944, con la Ponencia del Magistrado Javier Henao Hidrón, señaló:

 

 “…Respecto de las demás prestaciones sociales (las previstas para la Rama Ejecutiva Nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, y 1045 de 1978, etcétera, y en regímenes especiales para la Rama Judicial, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil, etcétera), el legislador ha conformado sistemas en los cuales cada uno conserva su especificidad o independencia, a menos que exista norma especial de remisión que permita extender beneficios del régimen especial al general, o viceversa. De ahí que no sea procedente la acumulación de tiempo servido entre uno y otro sistema, con dicha salvedad: que la ley, por voluntad expresa, haya querido extender alguno o algunos beneficios, en favor por ejemplo de empleados oficiales que pasan de un organismo con régimen especial a un organismo con régimen general.

 

De manera que las prestaciones sociales susceptibles de acumulación, lo son dentro del correspondiente régimen - general o especial -, siempre que no haya solución de continuidad (en el régimen general se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad, conforme al artículo 10 del decreto 1045/78); no se admite entonces el cruce de beneficios, con excepción del caso de remisión expresa que haga la ley en favor de empleados oficiales. Lo cual implica, cuando se produzca solución de continuidad o cambio de régimen, que deberá hacerse el corte de cuentas a que haya lugar.

 

"Hay también eventos en los cuales la ley especial remite como punto de referencia al régimen general, sin que los beneficios especiales que otorga se transmitan a los empleados oficiales que pasan al régimen general, por cuanto aquellos se entienden concedidos con exclusividad a servidores de la correspondiente institución de régimen especial y mientras permanezcan en ella…”

 

“Los tiempos servidos en organismos Estatales del nivel Nacional dotados de régimen prestacional especial (Contraloría, Registraduría, Rama Judicial, entre otros) en general no son acumulables con los tiempos servidos dentro de la Rama Ejecutiva Nacional, para efecto de liquidar prestaciones sociales; se exceptúan los casos en que exista la pertinente norma legal de remisión en favor de determinados empleados públicos o de trabajadores Oficiales."

 

"De acuerdo con los principios que rigen la seguridad social integral, conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la ley 100 de 1993 y los artículos 13 literal f) y 33 de ésta, es procedente jurídicamente acumular el tiempo de servicios de un empleado oficial de la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del estado Civil, la Rama Judicial o el subsector oficial de salud territorial con el tiempo de servicios en la Rama Ejecutiva del Poder Público, para efectos de liquidar pensiones por jubilación o vejez”. (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, se considera que al ser la "no solución de continuidad" una situación excepcional, debe encontrarse expresamente prevista su procedencia.

 

Así las cosas, para que esta figura proceda deben darse los siguientes presupuestos:

 

Que en la entidad a la que se vincule el empleado, se aplique el mismo régimen salarial y prestacional que disfrutaba en la entidad que se retiró.

 

Que la no solución de continuidad se encuentre expresamente consagrada en la norma que regule la prestación social o elemento salarial.

 

 

Así las cosas, se considera pertinente realizar un análisis del régimen prestacional y salarial del Instituto Nacional de Salud y de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares con el fin de determinar si en las dos entidades se aplica el mismo régimen salarial y prestacional.

 

En ese sentido es prudente indicar que el Instituto Nacional de Salud hace parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del Poder Público adscrito al Ministerio de Salud y Protección Social, hoy Ministerio de Salud, el cual en materia salarial se rige conforme a lo dispuesto por el Decreto 1042 de 1978 y prestacional por las disposiciones contenidas en el Decreto 1045 de 1978.

 

Por su parte, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares (Antiguo Fondo Rotatorio de Ejército), es un establecimiento público del orden Nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, hace parte del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Poder Público, en materia salarial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 190 de 2014¹, los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, de la Policía Nacional y de sus entidades adscritas y vinculadas, devengarán los elementos salariales que les vienen aplicando en los mismos términos y condiciones señaladas en el Decreto general de la Rama Ejecutiva Nacional; es decir, por lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978 y los decretos de incremento salarial anual que expide el Gobierno Nacional, que en la actualidad es el Decreto 199 de 2014².

 

Por otra parte, el Acuerdo 1 de 2006 “Por el cual se adoptan los Estatutos Internos de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares.”, respecto del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, señala:

 

“ARTÍCULO 23. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. Los empleados públicos de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares estarán sujetos al régimen general de salarios y prestaciones sociales que rige para este tipo de empleados en la rama ejecutiva del poder público, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992 y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.”

 

De acuerdo con la anterior norma, es viable concluir que como quiera que el régimen prestacional de los empleados públicos de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares es el mismo que rige para los empleados públicos de las entidades que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público, para identificar sus prestaciones sociales se deberá acudir a lo contemplado en el Decreto 1045 de 1978³.

 

CONCLUSION

 

De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, es el mismo que rige para los empleados públicos del Instituto Nacional de Salud.

 

Ahora bien, con el fin de determinar si es viable que se aplique la figura de la no solución de continuidad a un empleado del Instituto nacional de Salud que se retira de su cargo y dos días después se vincula en un empleo en la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, se considera necesario reiterar que para que proceda la no solución de continuidad deben darse los siguientes presupuestos:

 

Que en la entidad a la que se vincule el empleado, se aplique el mismo régimen salarial y prestacional que disfrutaba en la entidad que se retiró.

 

Que la no solución de continuidad se encuentre expresamente consagrada en la norma que regule la prestación social o elemento salarial.

 

Frente al primer presupuesto, se concluyó que en las dos entidades se tiene el mismo régimen salarial y prestacional, luego no se considera realizar nuevos análisis frente al tema.

 

Respecto del segundo presupuesto, se considera necesario realizar un análisis tanto de las normas que contemplan las prestaciones sociales, como las que regulan los elementos salariales, con el fin de determinar si en ellas (en las normas) se contempla la no solución de continuidad, así:

 

En relación al tema de la continuidad, esta Dirección Jurídica ha consistente al manifestar que por regla general cuando un empleado se retira del servicio, rompe la continuidad en la relación laboral, por ende procede la liquidación de la totalidad de las prestaciones sociales a que tiene derecho; en ese sentido es viable manifestar que las normas que regulan el reconocimiento de las prestaciones sociales contemplan su pago en forma proporcional, siendo pertinente citar:

 

A.- Respecto de las Vacaciones, Prima de Vacaciones y Bonificación por Recreación, la Ley 995 de 2005, “Por medio de la cual se reconoce la compensación en dinero de las vacaciones a los trabajadores del sector privado y a los empleados y trabajadores de la administración pública en sus diferentes órdenes y niveles”, determina:

 

“ARTÍCULO 1. Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que éstas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado.”

 

Por su parte, el Decreto 404 de 2006, “Por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional”, a su turno contempla:

 

“ARTÍCULO 1. Los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados a las entidades públicas del orden nacional y territorial, que se retiren del servicio sin haber cumplido el año de labor, tendrán derecho a que se les reconozca en dinero y en forma proporcional al tiempo efectivamente laborado las vacaciones, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación.” (Subrayado fuera de texto)

 

Frente a la acumulación de tiempos de servicios para efectos del reconocimiento proporcional de las vacaciones, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado⁴ consideró:

 

"1. Cuando se produce el retiro de la entidad, es obligación efectuar el pago proporcional de las vacaciones, o el empleado puede solicitar que no se le efectúe dicho pago porque va a continuar vinculado con la administración pública sin solución de continuidad? Es viable acceder a esta petición?

 

(...) La Sala responde:

 

Cuando se produce el retiro de un servidor de una entidad, debe procederse al pago de la compensación en dinero de las vacaciones en forma proporcional al tiempo laborado. Por tanto, no es viable acceder a la petición del servidor que solicite que no se le compensen en dinero por continuar vinculado a otra entidad del Estado”.

 

De acuerdo con lo anterior, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que al darse el retiro del empleado de una entidad pública, independientemente de su nueva vinculación, es deber de la entidad de la cual se retira, reconocer y pagar proporcionalmente las vacaciones, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación, de acuerdo con el tiempo laborado, por consiguiente, en el caso de darse una nueva vinculación, a partir de ese momento se empieza a contar el tiempo que establece la ley para efectos de generar el derecho al reconocimiento de las citadas prestaciones sociales.

 

B.- Ahora bien, las normas que regulan la prima de Navidad no contemplan la acumulación de tiempos servidos para efectos de reconocer esta prestación social, por lo que es necesario acudir al artículo 32 del Decreto 1045 de 1978, que dispone que “Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual si fuere variable.”; no obstante, es necesario indicar que los decretos de incremento salarial anual han contemplado el pago proporcional de la prima de navidad, siendo el último el Decreto 199 de 2014, que indica:

 

“ARTÍCULO 17.- PRIMA DE NAVIDAD: Los empleados públicos y. trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad.

 

Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta de noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

 

Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable.” (Subraya fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, se deberá entender modificado el artículo 32 del Decreto 1045 de 1978, en el sentido que en adelante cuando un servidor público no haya laborado todo el año civil, la prima de navidad se deberá reconocer en forma proporcional al tiempo laborado y no por doceavas como se liquidaba en aplicación del citado Decreto 1045 de 1978, en consecuencia, al contemplarse el pago proporcional, se hace énfasis en que no es viable la aplicación de la no solución de continuidad; es decir, no es viable la acumulación de tiempos entre entidades.

 

C.- Respecto de las Cesantías, es viable manifestar que las normas que regulan los regímenes de cesantías existentes –anualizado y retroactivo- no contemplan la solución de continuidad para el pago de dicha prestación, por lo que en concepto de esta Dirección Jurídica, las cesantías deberán ser canceladas por la entidad de la que se retira el servidor público hasta su causación y la entidad en la cual se vincula deberá a su vez cancelar las que se causen desde el momento de la vinculación, atendiendo a las características del régimen respectivo.

 

CONCLUSION

 

De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir que como quiera que las prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público contenidas en el Decreto 1045 de 1978 contemplan su reconocimiento y pago en forma proporcional, no habrá lugar a la aplicación de la no solución de continuidad cuando un empleado se retire de una entidad y se posesione en otra.

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera viable que la entidad de la cual se retira un empleado público liquide en forma proporcional las prestaciones sociales a que tiene derecho el servidor público y en la nueva entidad en la que se vincule, iniciará el conteo para su reconocimiento y pago.

 

2.- Respecto del reconocimiento y pago de los elementos salariales al retiro de un empleado público, es necesario precisar que procederá igualmente su pago proporcional, siendo la excepción la prima de servicios, donde se considera procedente la aplicación de la figura de la no solución de continuidad así:

 

El Decreto 199 de 2014, mediante el cual se realizó para el año 2014 el incremento salarial anual de los empleados públicos que se rigen por el Decreto 1042 de 1978, y por el cual, el Gobierno Nacional ha modificado el citado Decreto 1042 de 1978, establece:

 

“ARTÍCULO 7°. Pago proporcional de la prima de servicios.- Cuando a treinta (30) de junio de cada año el empleado no haya trabajado el año completo, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la prima de servicios, de que trata el artículo. 58 del Decreto 1042 de 1978, siempre que hubiere prestado sus servicios al organismo por un término mínimo de seis (6) meses.

 

También se tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de esta prima cuando el empleado se retire del servicio y haya prestado sus servicios por un término mínimo de seis (6) meses. En este evento la liquidación se efectuará, teniendo en cuenta la cuantía de los factores señalados en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, causados a la fecha de retiro.

 

No obstante lo dispuesto en el presente artículo, cuando un funcionario pase del servicio de una entidad a otra, el tiempo laborado en la primera se computará para efectos de la liquidación de esta prima, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince (15) días hábiles entre el retiro de una entidad y el ingreso a otra.” (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con la anterior norma, en el evento que un empleado público se retire de una entidad y se vincule en otra que tenga el mismo régimen salarial, el tiempo laborado en la primera se computará para efectos de la liquidación del citado elemento salarial, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.

 

Es necesario hacer énfasis en que en la actualidad solamente el elemento salarial “prima de servicios” contempla la aplicación de la no solución de continuidad tal como se indicó en el presente concepto.

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera pertinente la aplicación de la figura de la no solución de continuidad de un empleado que se retira del Instituto Nacional de Salud y se posesiona en un empleo en la Agencia Logística de las Fuerzas Militares respecto del elemento salarial Prima de servicios.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 “Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.”

 

2 “Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones.”

 

3 “por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.”

 

4 Radicación 1.848 del 15 de noviembre de 2007 C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

 

Harold Herreño/ JFCA/GCJ-601

 

600.4.8