*20156000047151*

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Radicado No.: 20156000047151

Fecha: 20/03/2015 03:27:31 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: EMPLEOS. Viabilidad para que dentro de un proceso de fortalecimiento institucional, un profesional universitario 2044-11 pueda ser promovido al cargo de profesional especializado 2028-13. Radicado: 2015206002337-2 del 6 de febrero de 2015.

En atención al asunto de la referencia, atentamente me permito efectuar el análisis respectivo a partir del siguiente planteamiento jurídico.

PLANTEAMIENTO JURÍDICO

¿Resulta procedente dentro de un proceso de fortalecimiento institucional, promover a un profesional universitario 2044-11 al cargo de profesional especializado 2028-13?

FUENTES FORMALES

Ley 909 de 2004, art. 44

Decreto 1227 de 2005, art. 87

ANÁLISIS

Para abordar el planteamiento jurídico es indispensable realizar un análisis de los siguientes temas: (1) Derechos de los empleados públicos en caso de supresión del cargo. (2) Derechos preferenciales de los empleados a ser incorporados en empleos iguales o equivalentes de las nuevas plantas por motivo de reestructuración.

(1) Derechos de los empleados públicos en caso de supresión del cargo.

La Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 44. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.”

(...) (Subrayado fuera de texto)

En este mismo sentido, es oportuno señalar que el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 establecía los derechos que le asistían a los empleados de carrera administrativa en caso de supresión del cargo de cuales eran titulares así:

“ARTÍCULO 39.- Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden:

1. En las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas.

1.2. En las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos.

1.3. En las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidas.

1.4. En cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.

2. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla.

3. La persona así incorporada continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada su inscripción en la carrera.

4. De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el exempleado (sic) tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.

PARÁGRAFO 1º.- Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo o entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos.

PARÁGRAFO 2º.- En el evento de que el empleado opte por la indemnización o la reciba, el acto administrativo en que ésta conste prestará mérito ejecutivo y tendrá los mismos efectos jurídicos de una conciliación. Los términos de caducidad establecidos en el Código Contencioso Administrativo para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se contarán a partir de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que originó la supresión del empleo.” (Subraya y negrilla fuera del texto)

Como se puede apreciar, los empleados públicos con derechos de carrera administrativa están amparados por las garantías que otorga la misma, entre ellas la estabilidad en el empleo cuando como consecuencia de procesos de restructuración en la administración, les sea suprimidos sus cargos; en tal sentido, las entidad está en la Obligación de incorporarlos a un empleo igual o equivalente en la nueva planta de personal, de no ser posible se podrá optar por reincorporarlos en empleo igual o equivalente en la Planta de Personal de otra entidad del Estado o de pagar una indemnización a elección del funcionario.

(2) Derechos preferenciales de los empleados a ser incorporados en empleos iguales o equivalentes de las nuevas plantas por motivo de reestructuración..

El Decreto 1227 de 2005 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998, establece:

“ARTÍCULO 87. Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser posible, a optar por ser reincorporados o a percibir la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a las reglas previstas en el decreto-ley que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.” (Subrayado fuera de texto)

Sobre el tema de incorporación, reincorporación o indemnización de los empleados a quienes se les suprime el cargo, la Corte Constitucional se pronunció recientemente en Sentencia C-098 de 2013¹

“De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los derechos adquiridos tienen rango constitucional, razón por la cual ninguna disposición normativa de inferior jerarquía puede contener orden alguna que implique su desconocimiento. En este sentido, el artículo 58 de la Carta es preciso al afirmar que “se garantizarán la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”; al igual que, en materia laboral, el artículo 53 resulta expreso cuando señala que “la ley, los contratos, los acuerdos y los convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.

Esta orden no es ajena a los procesos de reestructuración de la administración pública y en ellos, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional, en ellos deben respetarse los derechos adquiridos conforme a las leyes civiles. Por tanto, cualquier decisión del Estado encaminada a modificar la estructura de la administración pública, en la que se afecte directamente la condición jurídica de los servidores públicos, debe partir de la premisa indiscutible de la protección de los derechos que han ingresado definitivamente en el patrimonio jurídico de sus titulares.

(….)

Así las cosas y con el fin de proteger los derechos de los trabajadores afectados con la reestructuración, de la Constitución, la ley y la jurisprudencia de esta Corporación se encuentra que: “i) los servidores públicos que se encuentren inscritos en la carrera administrativa ostentan unos derechos subjetivos que materializan el principio de estabilidad en el empleo; ii) la administración pública está facultada para suprimir cargos de carrera administrativa en los términos establecidos por la Constitución y la ley; iii) en los casos de supresión de cargos de empleados inscritos en la carrera administrativa estas personas, en virtud del derecho a la estabilidad laboral, tienen derecho a optar libremente por la incorporación, reincorporación o la indemnización. En los primeros dos eventos se tiene un límite temporal de seis meses para efectuar la incorporación o reincorporación, término después del cual si no es posible encontrar una vacante se procede a indemnizar al servidor; iv) el respeto a tales reglas fijadas en la ley configura el debido proceso administrativo a seguir en estos eventos”. (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Teniendo en cuenta las citadas normas, solo el empleado de carrera a quien le supriman el empleo como consecuencia de una restructuración, tiene derecho a la incorporación, a optar por la reincorporación en otro empleo igual o equivalente, o por la indemnización.

CONCLUSION

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica solo será procedente la incorporación o reincorporación en empleos iguales o equivalentes de la nueva planta por motivo de reestructuración si dichos empleos son de carrera administrativa.

Es decir, le corresponderá a la administración analizar si para el presente caso el empleado que se encuentra vinculado en el cargo de profesional Universitario 2044-11 está inscrito en carrera administrativa, y si el cargo de Profesional Especializado 2028-13 es equivalente con el que venía desempeñando antes de la restructuración, con el fin de proceder a estudiar la procedencia de la mencionada incorporación.

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEON

Directora Jurídica

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 La Sala Plena de la Corte Constitucional; Sentencia C-098 de 2013 de veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013); Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Angelica Guzman / JFC / GCJ

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