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*20156000044671*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20156000044671

 

Fecha: 17/03/2015 06:24:16 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: VARIOS. Objeto de los contratos de prestación de servicios. Rad. 20152060023402 del 6 de febrero de 2015.

 

En atención a la comunicación de la referencia, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:

 

PLANTEAMIENTO JURIDICO:

 

¿En un contrato de servicios, se puede incluir en su objeto el dar respuesta y suscribir derechos petición?

 

¿El jefe de recursos humanos puede ser vinculado por orden de prestación de servicios?

 

¿Puede ser nombrado un funcionario sin tener tarjeta profesional?

 

FUENTES FORMALES

 

1. Ley 80 de 1993.

 

2. Ley 909 de 2004.

 

ANÁLISIS

 

1. La Ley 80 de 1993 consagra las distintas formas de contratación de las entidades públicas. Dentro de este marco normativo las entidades pueden adoptar el tipo de contrato que requieran, siguiendo los principios de la contratación estatal.

 

Ahora bien, los contratos de prestación de prestación de servicios son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y sólo pueden celebrarse con personas naturales cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, guardando concordancia con lo establecido en el artículo 123 de la Constitución Política en cuanto autoriza que los particulares temporalmente desempeñen funciones públicas.

 

De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Por esta razón, para el ejercicio de funciones de carácter permanente deben crearse los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.

 

Frente a este punto, el Consejo de Estado mediante concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación No 951 de febrero 7 de 1997, Consejero Ponente Dr. Javier Henao Hadrón, respecto al contrato de prestación de servicios señaló:

 

“Así, los contratos de prestación de servicios están diseñados exclusivamente como instrumento especial de colaboración para el cumplimiento de actividades transitorias, de carácter técnico o científico, relacionadas con la administración y, por ende no están previstos para ejercer mediante ellos funciones ordinarias de naturaleza pública ni para sustituir la planta de personal.”

 

“De manera que para ejercicio de funciones de carácter permanente, el vínculo laboral con el Estado es de derecho público (relación legal reglamentaria) o surge del contrato de trabajo; la primera forma es la utilizada para vincular a los empleados o funcionarios, y la segunda a los trabajadores oficiales. El campo de acción que queda para el ejercicio de las actividades de carácter transitorio “que no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados” es el propio del contrato de prestación de servicios”. (Negrilla y subrayado fuera de texto)

 

El contrato de prestación de servicios es una de las formas excepcionales y temporales a través de la cual los particulares pueden desempeñar funciones públicas, y su fin es satisfacer necesidades especiales de la Administración que no pueden estar revistas en la planta de personal. Los elementos del contrato de prestación de servicios son propios y los fines perseguidos y su naturaleza están definidos en su texto.

 

Conforme lo señala el Consejo de Estado, función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la obtención de sus fines, la cual podrá por expresa delegación legal o por concesión, ser desarrollada temporalmente por particulares, ello acontece cuando la labor del particular sobrelleva la asunción de prerrogativas propias del poder público.

 

 Ahora bien, con respecto a la vinculación mediante contrato de prestación de servicios, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dispone:

 

“ARTÍCULO 32. “DE LOS CONTRATOS ESTATALES (…)

 

3°. Contrato de prestación de servicios.

 

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

 

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”

 

El numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, señala:

 

“ARTÍCULO 2°. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

 

(…)

 

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

 

(…)

 

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;(…).”

 

Como puede observarse de las normas anteriormente señaladas, los contratos de prestación de servicios son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, no obstante, no tienen la calidad de empleados públicos.

 

Por su parte el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera. Consejero Ponente: Doctor GUILLERMO VARGAS AYALA, Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012).Radicación número: 68001-2331-000-2012-00218-01 (PI) y actor. Jairo Andrade Vidal, se pronunció acerca de los contratistas que ejercen una función pública en los siguientes términos:

 

“La Corte Constitucional, en efecto, en sentencias en las cuales se ha referido a la deducción de responsabilidad penal y a la aplicación de la ley disciplinaria los contratistas del Estado cuyas consideraciones estima la Sala son perfectamente aplicables al tema objeto de estudio, ha precisado que éstos, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales al contratar con el Estado y que solo para algunos efectos como la aplicación del régimen penal o disciplinario- se "asimila" el particular al servidor público en tanto y en cuanto que, en virtud del contrato, dicho particular asuma el ejercicio de una función pública.”

 

De acuerdo con lo anteriormente citado, se concluye que los contratistas no tienen la calidad de servidores públicos. Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante.

 

En este mismo sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-094/03, expediente D-4023, Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, señalo respecto al ejercicio de funciones públicas por parte de los contratistas lo siguiente:

 

“Como puede advertirse, el contrato de prestación de servicios es una modalidad de contrato estatal que se suscribe con personas naturales o jurídicas con el objeto de realizar actividades desarrolladas con la administración o funcionamiento de una entidad pública pero tratándose de personas naturales, sólo puede suscribirse en el evento que tales actividades no puedan ser cumplidas por los servidores públicos que laboran en esa entidad o en caso que para su cumplimiento se requieran conocimientos especializados con los que no cuentan tales servidores. Se trata de un acto reglado, cuya suscripción debe responder a la necesidad de la administración y a la imposibilidad de satisfacer esa necesidad con el personal que labora en la entidad pública respectiva pues si esto es posible o si en tal personal concurre la formación especializada que se requiere para atender tal necesidad, no hay lugar a su suscripción. Es claro, entonces, que el contrato de prestación de servicios es un contrato estatal que tiene como objeto una obligación de hacer, que se caracteriza por la autonomía e independencia del contratista, que tiene una vigencia temporal y que no genera prestaciones sociales por tratarse de un contrato estatal y no de una relación laboral.

 

(…)

 

Ha de tenerse en cuenta el caso de aquellas personas que contratan con el Estado pero sin asumir el ejercicio de funciones públicas, dado que solamente en determinados casos la ejecución de un contrato implica su ejercicio en cuanto se asuman prerrogativas propias del poder público”. Esto por cuanto “El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares”, en tanto que “La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan en general ejercicio de la autoridad inherente del Estado”. De ahí que “Solamente en el caso de que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que éste cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública” (Sentencia C-037-03). De este modo, el marco de configuración de la falta disciplinaria que ocupa la atención de la Corte no está determinado por todo el ámbito de los contratos de prestación de servicios sino únicamente por aquellos cuyo objeto involucre el cumplimiento de funciones públicas o administrativas, es decir, ejercicio de potestad pública o autoridad estatal.

 

(…) (Subraya fuera de texto)

 

La Sentencia C-037/03, expediente D-3982, Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis, de la Sala Plena de la Corte Constitucional, señaló en relación con funciones públicas que prestan los particulares, lo siguiente:

 

(…)

 

Tomando en cuenta estos preceptos, la Corte ha aceptado que como expresión autentica del principio de participación, los particulares sean encargados del ejercicio directo de funciones públicas, sean ellas judiciales o administrativas, así como que participen en actividades de gestión de esta misma índole.

 

Sobre el particular ha dicho que:

 

"Así lo contemplan, entre otras normas, los artículos 2, 116, 123, 131, 221 (1º del Acto Legislativo No. 2 de 1995), 246, 267, 277-9, 318, 340 (Cfr. Sala Plena. Sentencia C-015 del 23 de enero de 1996) y 365 de la Constitución, que autorizan el ejercicio de funciones públicas por personas particulares, en ciertas situaciones y previos determinados requisitos que la propia Carta o las leyes establecen, o que les permiten participar en actividades de gestión de esa misma índole."¹⁴

 

En cuanto al ejercicio directo de funciones administrativas cabe precisar que en la sentencia C-866 de 1999, luego de recordar los antecedentes contenidos en las sentencias C-166 de 1995 y C-316 de 1995, diferenció claramente este fenómeno con el de la privatización.

 

Dijo la Corte:

 

"...resulta claro que la asunción de funciones administrativas por los particulares es un fenómeno que, dentro del marco del concepto de Estado que se ha venido consolidando entre nosotros, no resulta extraño, sino que más bien es desarrollo lógico de esta misma noción.

 

(…)

 

Como consecuencia de lo anterior, resulta claro que la atribución de funciones administrativas a particulares debe hacerse delimitando expresamente la función atribuida, acudiendo para ello a criterios materiales, espaciales, temporales, circunstanciales, procedimentales o cualesquiera otros que resulten útiles para precisar el campo de acción de los particulares, en forma tal que la atribución no llegue a devenir en una invasión o usurpación de funciones no concedidas, a un vaciamiento del contenido de la competencia de la autoridad atribuyente o a la privatización indirecta del patrimonio público. Por ello resulta particularmente importante que las funciones que se encomendarán a los particulares sean específicamente determinadas, como perentoriamente lo prescribe el literal a) del artículo 111 acusado, el cual se aviene a la Carta si es interpretado conforme a las anteriores precisiones.”

 

De acuerdo con las sentencias anteriormente citadas, para establecer si el particular vinculado mediante contrato de prestación de servicios está inmerso en el concepto de la función pública, es necesario verificar la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada por aquél, en cuanto únicamente cuando se le transfiere la realización de funciones públicas se encuentra cobijado con dicha cualificación, no así en el evento de ejecutar una labor simplemente material.

 

Es decir, la jurisprudencia ha señalado que el contrato puede constituir una forma autorizada por la ley de atribuir funciones públicas a un particular cuando adquiere el carácter de concesionario, administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, actividades éstas que necesariamente llevan al traslado de la función pública.

 

En este sentido se considera, que la actividad desarrollada mediante el contrato de prestación de servicios está subsumido en el concepto de la Función Pública, cuando en el desarrollo de obligaciones estatales permiten la asunción de prerrogativas propias del poder público.

 

Por último el Decreto 3074 de 1968 “Por el cual se adiciona el Decreto número 2400 de 1968” señala:

 

“ARTÍCULO 1°. Modifícase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos:

 

ARTÍCULO 2°. Quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

 

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

 

(…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.”

 

CONCLUSION:

 

La celebración de un contrato de prestación de servicios con una persona natural depende del estudio de necesidad que realice la entidad, con el fin de determinar el ejercicio de actividades transitorias o temporales porque de acuerdo con el manual de funciones específico no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere contratar el servicio, o cuando el desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que implica la contratación del servicio, o cuando aun existiendo personal en la planta, éste no sea suficiente.

 

Para establecer si un contratista cumple o esta subsumido en el concepto de Función Pública, se requiere verificar si ese particular ejerce potestades inherentes al Estado, como por ejemplo señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales.

 

Para el caso concreto, le corresponderá al interesado analizar si el objeto contractual se encuentra relacionado con las actividades antes expuestas.

 

Ahora bien para proveer empleos se requiere que este contemplado en la planta de la entidad y sus emolumentos estén contemplados en el presupuesto correspondiente, para lo cual se requiere el certificado de disponibilidad presupuestal que garantice la existencia de recursos para gastos de personal.

 

Por esta razón, para el ejercicio de funciones de carácter permanente deben crearse los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.

 

De otra parte, en criterio de esta Dirección Jurídica, el cargo de Jefe de recursos humanos o el que haga sus veces en las entidades públicas, ejerce funciones de carácter permanentes, relacionadas con el manejo de personal y, por lo tanto, no es procedente que las funciones asignadas a éste, sean objeto de contratación de prestación de servicios.

 

2. Sobre la exigencia de la tarjeta profesional es pertinente citar lo expuesto por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-670/02, de fecha 20 de agosto de 2002, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett:

 

“3.- Este Tribunal se ha referido en múltiples ocasiones al tema del ejercicio de las profesiones y las posibilidades que tiene el Estado para su regulación de conformidad con el artículo 26 superior. Es así como en la sentencia C-606 de 1992 determinó que el contenido de este derecho se concreta en el respeto a las condiciones de igualdad para acceder a un puesto de trabajo, si se cumplen los requisitos de capacitación propios de cada tarea. Pero la fijación de tales criterios responde a una relación de estricta equivalencia entre el interés protegido y las limitaciones fijadas, “pues una excesiva, innecesaria o irrazonable reglamentación violaría el contenido esencial del derecho”. Además, anotó en aquella ocasión la Corte, le está vedado al poder público, sin justificación razonable, establecer condiciones desiguales para circunstancias iguales y viceversa.

 

De acuerdo con lo anterior, es claro que el legislador puede exigir títulos de idoneidad para el ejercicio de algunas profesiones a fin de obtener certificación sobre la cualificación del sujeto para ejercer una tarea determinada. Con todo, las normas que regulen tal cualificación no pueden establecer exigencias que superen los requisitos que en la práctica se requieren para proteger los derechos de otras personas. En algunas ocasiones y para poder garantizar “la autenticidad de dichos títulos en actividades que comprometen el interés social se requiere, en algunos casos, la creación de licencias, tarjetas o en fin certificaciones públicas de que el título de idoneidad fue debidamente adquirido”¹ Pero a pesar de ello, ante el fenómeno del tránsito legislativo, deben ser protegidas las situaciones jurídicas concretas y consolidadas a partir del cumplimiento de los supuestos fácticos de la ley vigente al momento del acto.

 

4.- Similar posición asumió la Corte en la sentencia C-377 de 1994, en cuya oportunidad señaló que la libertad de escoger profesión encuentra una limitación consistente en la exigencia del título de idoneidad y en la inspección y vigilancia que las autoridades competentes lleven a cabo frente al ejercicio de las profesiones, función que no es sólo una facultad del legislador, sino también una obligación constitucional. Tal obligación encuentra su fundamento en las consecuencias sociales que, por regla general, conlleva el ejercicio de cualquier profesión.

 

En conclusión, la regulación de las profesiones se encuentra demarcada por el derecho a ejercerlas y el respeto por los derechos ajenos y la protección de los riesgos sociales. Así, tal regulación sólo es legítima constitucionalmente si se fundamenta de manera razonable en el control de un riesgo social, y no se traduce en una restricción desproporcionada o inequitativa del libre ejercicio de las actividades profesionales o laborales².”

 

De conformidad con la sentencia citada, para determinar sobre la exigencia de la tarjeta profesional considerando el número de profesiones reconocidas en nuestro país, se requiere revisar las leyes que las regulan en cada caso con el objeto de determinar los requisitos establecidos para su ejercicio.

 

Por otra parte, el artículo 7º del Decreto Ley 785 de 2005, “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”, establece:

 

“ARTÍCULO 7º. Certificación Educación formal. Los estudios se acreditarán mediante la presentación de certificados, diplomas, grados o títulos otorgados por las instituciones correspondientes. Para su validez requerirán de los registros y autenticaciones que determinen las normas vigentes sobre la materia. La tarjeta profesional o matrícula correspondiente, según el caso, excluye la presentación de los documentos enunciados anteriormente.

 

En los casos en que se requiera acreditar la tarjeta o matrícula profesional, podrá sustituirse por la certificación expedida por el organismo competente de otorgarla en la cual conste que dicho documento se encuentra en trámite, siempre y cuando se acredite el respectivo título o grado. Dentro del año siguiente a la fecha de posesión, el empleado deberá presentar la correspondiente tarjeta o matrícula profesional. De no acreditarse en ese tiempo, se aplicará lo previsto en el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que la modifiquen o sustituyan.

 

Esta disposición no prorroga el término de los trámites que a la fecha de expedición del presente decreto-ley se encuentren en curso” (Subrayado fuera de texto).

 

Por lo tanto, es a cada entidad a quien le compete determinar en el respectivo Manual la acreditación de la tarjeta o matricula profesional, cuando para el desarrollo de sus funciones se requiera el ejercicio de determinada profesión, en concordancia con las disposiciones que reglamentarias de las mismas.

 

Considerando lo anterior, es claro que para el desempeño de cargos públicos se deberán acreditar los requisitos señalados en el Manual de Funciones y Requisitos.

 

Para el caso que nos ocupa, se deberán observar los requisitos exigidos en el Manual Específicos de Funciones al empleado público al momento de su vinculación.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

^1. Ver sentencia C-606 de 1992

 

^2. Ver sentencia C-226 de 1994, en esa ocasión la Corte estudió la regulación de la profesión de Bacteriología.

 

Mercedes Avellaneda vega/JFCA

 

600.4.8.