Sentencia 44467 de 2008 Consejo de Estado
Fecha de Expedición: 13 de marzo de 2008
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
RÉGIMEN DISCIPLINARIO
- Subtema: Destinatarios
La Dirección General del Fondo Rotatorio del Ejército Nacional conceptuó que existía responsabilidad solidaria entre el Contratista y el Interventor Mayor Pedro Nel Gantiva Arias, quien omitió su obligación de asesorar al Contratante en la recepción de la obra de acuerdo a las condiciones pactadas y en las cantidades fijadas en el contrato, lo cual condujo a la Administración Pública a cancelar unas cantidades de obra no ejecutadas y a rubricar el acta de terminación de obra y liquidación del contrato sin ajustarse a la realidad del convenio y a los fines del Estado.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “B”
CONSEJERA PONENTE: DRA. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ
BOGOTÁ, D.C., TRECE (13) DE MARZO DE DOS MIL OCHO (2008).
REF: EXPEDIENTE NO. 250002325000199744467 01
NO. INTERNO 6436-2005
AUTORIDADES NACIONALES
ACTOR: OMAR RUGE MEDINA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Defensa contra la sentencia de 5 de agosto de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Omar Ruge Medina contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado, el señor Omar Ruge Medina demandó la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia proferidas en su orden por el Presidente del Tribunal Disciplinario – Ejército Nacional y por el Ministro de Defensa Nacional, el 5 de diciembre de 1996 y el 11 de marzo de 1997, respectivamente, que dispusieron acoger el veredicto de los vocales sobre la no continuación del actor en el servicio de las Fuerzas Militares, en razón de que incurrió en causales de mala conducta por violación de los literales i) y z) del artículo 142 del Decreto 85 de 1989; que en consecuencia se declare nula la Resolución No. 00405 de 15 de mayo de 1997 proferida por el Comandante del Ejército Nacional, por medio de la cual separó al actor en forma absoluta de las Fuerzas Militares.
A título de restablecimiento del derecho solicitó su reintegro a la Institución en iguales o mejores condiciones y calidades de las que ostentaba, declarándose para todos los efectos que no hubo solución de continuidad en el servicio, junto con el pago de los haberes dejados de percibir con la correspondiente actualización según el IPC expedido por el DANE; que se ordene la restitución de su derecho a concurrir a los sitios de recreación de la Institución y a título de reparación del daño moral el pago de 1000 gramos oro.
Como fundamento de sus pretensiones expuso los hechos (fls. 19- 22 cdo. ppl.) que se sintetizan así:
Mediante Resolución No. 00620 de 6 de agosto de 1996 el Comando del Ejército Nacional convocó un Tribunal Disciplinario en la Guarnición de Bogotá, para que juzgara al demandante, Especialista Asesor Primero de la Dirección de Ingenieros del Ejército, por presuntas faltas constitutivas de mala conducta.
El 5 de diciembre de 1996 el Presidente del Tribunal Disciplinario acogió el veredicto de los vocales y resolvió sancionar al actor con la separación absoluta de las Fuerzas Militares, como responsable de las faltas señaladas en los literales i) y z), del artículo 142 del Decreto 85 de 1989. A título de sanción accesoria le impuso la pérdida del derecho a concurrir a sitios de recreación como clubes, centros vacacionales, casinos y cámaras.
La anterior decisión fue recurrida por vía de apelación ante el Ministro de Defensa, quien la confirmó en todas sus partes mediante proveído de 11 de marzo de 1997.
El Tribunal Disciplinario juzgó simultáneamente a tres personas: Arquitecto Alejandro Tocarruncho Rodríguez en calidad de Interventor del Contrato No. 280 de 1993, que comprendía la adecuación y mantenimiento del Dispensario del Batallón Antonia Santos; Ingeniero Omar Ruge Medina como Inspector de la remodelación de la cubierta del Dispensario del mismo batallón y Mayor Pedro Nel Gantiva Arias como Interventor de la construcción del cielorraso del mismo Dispensario. El demandante nunca fue nombrado inspector, revisor ni interventor de la obra por la cual se le juzgó.
Mediante auto de 20 de diciembre de 1994 el Brigadier General Orlando Salazar Gil, en calidad de Fiscal, emitió concepto sobre el Informativo Disciplinario No. 003 adelantado en el Cuartel General del Comando Ejército, por presuntas irregularidades en la ejecución de obras del Dispensario del Batallón de A.S.P.C. No. 7, Antonia Santos.
Basándose en el auto referido, el 5 de diciembre de 1996 el Presidente del Tribunal Disciplinario profirió fallo en el cual se dijo que en el presupuesto de la vigencia de 1992 se asignó la suma de $28.000.000, para la adecuación y mantenimiento del Dispensario del Batallón A.S.P.S. N° 7, Antonia Santos y el Fondo Rotatorio del Ejército abrió una licitación privada para la contratación de esa obra, que terminó con la celebración del Contrato N° 280 el 2 de agosto de 1993, con la Ingeniera Civil Stella Páez Sastoque, en el cual se estipuló que el Fondo Rotatorio ejercería la interventoría y la Dirección de Ingenieros designó como Interventor al Arquitecto Alejandro Tocarruncho Rodríguez y para la inspección de la obra al Ingeniero Civil Omar Ruge Medina.
En el mismo fallo se dijo que en la celebración del Contrato N° 280 de 1993 no hubo planeación, ejecución, ni interventoría y se omitieron funciones como las de ejercer control técnico y administrativo de las obras y otras irregularidades y que el Fondo Rotatorio Seccional de Villavicencio adjudicó la construcción del cielorraso del Dispensario del Batallón Antonia Santos al Arquitecto Jairo Jaramillo Muriel.
El precitado auto de 20 de diciembre de 1994 contiene un estudio sobre la conducta de varios miembros del personal militar y de funcionarios civiles entre los cuales se encuentra el demandante y en el acápite “RECOMENDACIÓN” solicitó se convocara un Tribunal Disciplinario, para que juzgara al Especialista Jefe José Alejandro Tocarruncho Rodríguez y se determinara su continuidad o retiro de la Institución, es decir que no manifestó que el demandante debía ser objeto de un Tribunal Disciplinario, pese a lo cual fue citado para comparecer como presunto responsable; además recomendó: “es pertinente desglosar las piezas procesales que tienen relación directa con el contrato de obra pública No. 043 del 25 de diciembre de 1993 que celebró el Fondo Rotatorio del Ejército Seccional Villavicencio, cuyo objeto consistía en remodelación de la cubierta y colocación del cielorraso en madera del Dispensario del Batallón de A.S.P.C. No. 7 “Antonia Santos”, recomendación que no fue tenida en cuenta.
NORMAS VIOLADAS
Como disposiciones violadas se citan las siguientes: artículos 29, 121, 122 de la Constitución Política; 120, 121, 125 del Decreto 222 de 1983; 87 y 91 del Código de Procedimiento Penal y 3°, 102 y 141 del Decreto 85 de 1989.
LA SENTENCIA
Es la de 5 de agosto de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones del demandante (fls. 304 a 330) con los argumentos que se resumen así:
Se controvierte la legalidad de los siguientes actos: fallo disciplinario de primera instancia proferido por la Presidencia del Tribunal Disciplinario del Ejército Nacional el 5 de diciembre de 1996; fallo disciplinario de segunda instancia proferido por el Ministerio de Defensa Nacional el 11 de marzo de 1997, que confirmó el anterior y Resolución No. 00405 de 15 de mayo de 1997, expedida por el Comandante del Ejército Nacional, mediante la cual dispuso el retiro absoluto del actor de las Fuerzas Militares.
El accionante considera que la Entidad demandada vulneró la Constitución Política y la ley, al sancionarlo disciplinariamente en un cargo del cual no tenía nombramiento, configurándose una falsa motivación de los actos administrativos acusados; asimismo estima que se presentó una indebida acumulación de causas que constituye violación al debido proceso y que no se tipificaron los motivos de mala conducta invocados para su separación absoluta de la Entidad.
El cargo de falsa motivación se fundamenta en que se juzgó al actor por unas funciones que no cumplió pero que tampoco se le habían asignado, pues nunca fue designado como Interventor ni como Inspector de obra alguna.
La Cláusula Décima Quinta del Contrato de Obras Públicas No. 280 de 1993, celebrado entre el Fondo Rotatorio del Ejército Nacional y la señora Stella Páez Sastoque, estipula que el Fondo ejercerá la supervisión técnica en la ejecución del contrato por medio de Interventor y a renglón seguido le señala funciones, las que también aparecen referidas en otras cláusulas en las que se alude al “… interventor de la Dirección de Ingenieros del Ejército” (Cláusulas Cuarta y Once); en la Cláusula Décima Séptima se estipula que sin perjuicio de las atribuciones señaladas al Interventor, la Dirección de Ingenieros del Ejército podrá designar un Supervisor para que visite la obra y consulte los procedimientos, materiales y desarrollo en general de la misma y rinda informes diarios a éste.
Los peritos designados por el Tribunal manifestaron que, dentro de los documentos aportados por el actor, no encontraron ninguno en el que se le nombrara como Interventor del Contrato N° 280 de 1993 y también se refirieron a la Cláusula Décima Séptima de dicho convenio, en cuanto determina que la supervisión del contrato la ejercería un supervisor que podía se designado por la Dirección de Ingenieros; acotan que la actividad de Omar Ruge Medina aparece en el concepto de 20 de diciembre de 1994, emitido por el Brigadier General Orlando Salazar Gil, en el que expresa que según instrucciones impartidas por la Dirección de Ingenieros, se designó como Interventor al Arquitecto Alejandro Tocarruncho Rodríguez y para la Inspección de la Obra al Ingeniero Civil Omar Ruge Medina.
En ampliación de declaración la ingeniera residente manifestó que el Arquitecto Tocarruncho y el Ingeniero Ruge estaban pendientes de la obra, pero no como inspector ni interventor porque nunca le hicieron entrega de una carta informándole que serían los residentes.
El fallo de primera instancia no individualizó al actor, ni el cargo y funciones que desempeñaba, tampoco mencionó documento alguno en el que se le hubiese designado como Interventor o Supervisor y al contestar la demanda la accionada omitió pronunciarse al respecto, aun cuando si menciona las actas de recibo donde aquél aparece como interventor.
Sobre la base de lo dispuesto en los artículos 4° y 175 de la Ley 200 de 1995; 6°, 121 y 122 de la Constitución Política y 2° del Decreto 1042 de 1978, concluyó que no se estableció que al demandante se le hubiesen asignado funciones de Interventor o de supervisor de contratos, es decir que no existe un documento en el que el Director de Ingenieros le asignara dichas funciones de las obras contratadas, ni en el que lo hubiese presentado en tal calidad ante el contratista.
El contrato para la adecuación y mantenimiento del dispensario fue celebrado por el Fondo Rotatorio del Ejército Nacional y en consecuencia el interventor -si era servidor de la Dirección de Ingenieros- debió ser designado en comisión para ejercer las funciones de interventoría, lo cual no se hizo; tampoco se asignaron funciones de supervisor en la forma indicada en la Cláusula Décima Séptima del Contrato N° 280 de 1993. Las labores de interventor y supervisor están enmarcadas en el texto del convenio, las cuales requieren una presencia permanente en el sitio de la obra y no visitas esporádicas como las efectuadas por el actor.
Como disponen las normas precitadas, las funciones a cargo de los servidores públicos deben estar contenidas en ley o reglamento, o asignadas por autoridad competente y la responsabilidad disciplinaria se predica de conductas ejecutadas en ejercicio de las funciones, sea por acción, omisión o extralimitación en su ejercicio, lo cual conduce a concluir que no se podía derivar responsabilidad disciplinaria al accionante por presunta omisión de unas funciones que no le fueron asignadas.
El actor logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, toda vez que no se demostró que el contenido de los mismos fuera cierto, es decir que el Ingeniero Ruge Medina ostentaba alguna de las calidades en que se le juzgó (interventor o supervisor de las obras); además, el hecho de que unas veces se le denominara interventor y otras supervisor dificultó su derecho de defensa, teniendo en cuenta que las funciones de uno y otro están diferenciadas en el contrato.
Al prosperar uno de los cargos, el Tribunal se abstuvo de examinar los restantes.
EL RECURSO
La Entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el A-quo y solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda “con fundamento en la legalidad del acto administrativo", para cuyo efecto presentó una copia casi idéntica de los alegatos de conclusión formulados en la primera instancia (fls. 278-282 y 359 a 363 cdo. ppl.).
Inicialmente se refiere a los hechos y pretensiones de la demanda; a la investigación disciplinaria adelantada contra los Especialistas Asesores Primero y Segundo Omar Ruge Medina y Alejandro Tocarruncho Rodríguez, por el incumplimiento de sus funciones como Inspector e Interventor, respectivamente.
Seguidamente señaló que contra la resolución que convoca un Tribunal Disciplinario no procede recurso alguno, razón por la cual no se indicaron los que el procesado podía utilizar para impugnar la decisión adoptada y tampoco existe norma que disponga que antes de la celebración de la audiencia se corra traslado a las partes par alegar de conclusión, razón por la cual considera que no se violó el debido proceso, el derecho a la igualdad ni el principio de publicidad.
Considera que con lo allegado a las diligencias el demandante no probó que el proceso disciplinario que culminó con su retiro, adoleciera de vicios que hubiesen inducido al juzgador a proferir un fallo igualmente viciado y que por ende vulnerara sus derechos en razón de configurarse violación del debido proceso.
Sostiene que la naturaleza de la falta, las funciones desempeñadas por el infractor, su grado de participación en la falta y sus antecedentes, fueron evaluados según las reglas de la sana crítica para proferir el fallo disciplinario demandado, que hasta el momento goza de legalidad pues se ajustó a derecho y no se probó la desviación de poder, la violación al debido proceso, ni circunstancia alguna violatoria que induzca a establecer responsabilidad de la Entidad demandada.
El actor solicitó un dictamen pericial destinado a establecer el estado de la obra, aduciendo como mecanismo de defensa que no había sido nombrado mediante acto administrativo como interventor, pero se contradice cuando en la demanda pretende probar que su trabajo se ajustó a la legalidad, con lo cual confirma que estaba nombrado en el cargo con funciones determinadas.
Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes
CONSIDERACIONES
PROBLEMA JURÍDICO
Se trata de establecer si las providencias disciplinarias impugnadas en el sub-lite violan las normas constitucionales y legales citadas en la demanda, porque fueron falsamente motivadas al sancionar al actor por no ejercer adecuadamente las funciones de Interventor de un contrato de obras públicas, cargo para el que no había sido nombrado; porque se acumularon indebidamente los procesos disciplinarios adelantados contra el actor y los señores Alejandro Tocarruncho Rodríguez y Pedro Nel Gantiva Arias, lo cual constituye violación al debido proceso y, porque no se tipifican las causales de mala conducta (art. 142, lits. i) y z) D. 85/89), aducidas para disponer la sanción de separación absoluta del actor de la Entidad demandada lo cual también configura falsa motivación.
ACTOS DEMANDADOS
a) Providencia de 5 de diciembre de 1996, mediante la cual el Presidente del Tribunal Disciplinario – Ejército Nacional - resolvió acoger el veredicto de los vocales, quienes por mayoría determinaron que los Especialistas, Asesor Primero Omar Ruge Medina y Asesor Segundo José Alejandro Tocarruncho Rodríguez, no debían continuar al servicio de las Fuerzas Militares y en consecuencia los sancionó con la separación absoluta de la Institución, como responsables de las faltas señaladas en los literales i) y z) del artículo 142 del Decreto 85 de 1989, que en su orden establecen: “Cometer indelicadeza administrativa” y “Demostrar notoria negligencia en el control y el manejo administrativo dando lugar a la malversación de bienes u otros elementos, destinados a las Fuerzas Militares”. Además les impuso sanción accesoria de pérdida del derecho a concurrir a sitios de recreación como Clubes, Centros Vacacionales, Casinos y Cámaras (fls. 2-11 cdo. ppl.)
b) Providencia de 11 de marzo de 1997, mediante la cual el Ministro de Defensa Nacional resolvió confirmar en todas sus partes el fallo proferido por el Tribunal Disciplinario el 5 de diciembre de 1996 (fls. 12-16 cdo ppl.).
c) Resolución N° 405 de 15 de mayo de 1997, por la cual el Comandante del Ejército Nacional resolvió separar en forma absoluta de las Fuerzas Militares al Especialista Asesor Primero, Omar Ruge Medina (fl. 17 cdo. ppl.).
LO PROBADO EN EL PROCESO
La copia del Contrato de Obras Públicas N° 280 de 2 de agosto de 1993 da cuenta que entre el Fondo Rotatorio del Ejército Nacional y la señora Stella Páez Sastoque se suscribió dicho convenio con el objeto de ejecutar a precios unitarios fijos, en los términos allí señalados, todas las obras necesarias para la construcción, adecuación y mantenimiento del Dispensario de Batallón de A.S.P.C., N° 7 Antonia Santos (fls. 162-172 y 191 - 200).
El Director General del Fondo Rotatorio del Ejército Nacional rindió informe al funcionario instructor designado para adelantar el informativo administrativo relacionado con el Contrato de Obras Públicas No. 280 de 1993, respecto del cual consignó sus antecedentes, acciones relacionadas con el mismo y fundamentos jurídicos de la responsabilidad en la ejecución y recibo de la obra correspondiente.
También rindió informe sobre el Contrato N° 043 de 1993, celebrado entre el Arquitecto Jairo Jaramillo Muriel y la Seccional Villavicencio, cuyo objeto era efectuar el mantenimiento y adecuación de los consultorios y el área quirúrgica del Dispensario en el Batallón A.S.P.C. N° 7, Antonia Santos, Guarnición de Villavicencio; en relación con dicho convenio consignó sus antecedentes y análisis del mismo (fls. 151- 161 cdo. ppl.).
Según el Acta N° 1236 de 24 de septiembre de 1993, en esa data se inició la obra para la adecuación y mantenimiento del Dispensario del Batallón de A.S.P.C. N° 7, Antonia Santos, en la ciudad de Villavicencio (Apiay), según Contrato de Obras Públicas N° 280 de 1993; en constancia firmaron la Ingeniera Stella Páez Sastoque, Contratista; el Arquitecto Alejandro Tocarruncho R., Interventor Director de Ingenieros; Hulmer Thomas Malagón Reina, Comandante del Batallón A.S.P.C., N° 7; Rafael Horacio Ruíz Navarro, Director General del Fondo Rotatorio y Rodrigo Lozano Osorio, Director de Ingenieros del Ejército, sin que aparezca el nombre del actor (fls. 45 anexo pruebas y 137 cdo. ppl.).
El Acta primera y única de recibo parcial de obra, para la adecuación y mantenimiento del Dispensario del Batallón de A.S.P.C., No 7, Antonia Santos, según Contrato 280/93, aparece firmada por la Ingeniera Marcela Páez Sastoque, Residente Contratista; Alejandro Tocarruncho Rodríguez, Arquitecto de la Dirección de Ingenieros y Rafael Horacio Ruiz Navarro Director General del Fondo Rotatorio del Ejército (fls. 174-178 cdo. ppl.).
A folios 47 a 53 del anexo de pruebas y 138 a 144 del cuaderno principal, obran copias del Acta 1754 de 1o de diciembre de 1993 de Liquidación del Contrato de Obra Pública 280/1993, suscrito entre el Fondo Rotatorio del Ejército y la Ingeniera Stella Páez S. y en el capítulo observaciones se insertó la siguiente anotación: “A. EL FONDO ROTATORIO DEL EJÉRCITO RECIBE LA OBRA A ENTERA SATISFACCIÓN. B. EL CONTRATISTA MANIFIESTA QUE EL FONDO ROTATORIO DEL EJÉRCITO CUMPLIÓ CON TODAS LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL PRESENTE CONTRATO Y QUE EN CONSECUENCIA RENUNCIA A TODA ACCIÓN, RECLAMO O DEMANDA CONTRA EL FONDO ROTATORIO DEL EJÉRCITO RESPECTO AL CONTRATO”. El acta referida aparece firmada por las personas que en ella intervinieron: Ingeniera Marcela Páez Sastoque, Residente Contratista; Alejandro Tocarruncho Rodríguez, Arquitecto Dirección de Ingenieros y Rafael Horacio Ruíz Navarro, Director General Fondo Rotatorio del Ejército, es decir que el demandante no participó en ella.
El Informe rendido por el demandante, en condición de Interventor de Obras BR 17, al Director de Ingenieros del Ejército, da cuenta de la gestión que realizara entre el 20 de septiembre de 1995 y el 11 de abril de 1997, durante el cual se desempeñó como asesor, diseñador e interventor de obras de la Dirección de Ingenieros y la Décimo Séptima Brigada en Carepa (fls. 49-55 cdo. ppl.); el tiempo en que se realizó dicha gestión coincide parcialmente con el que se adelantó el proceso disciplinario y se profirieron las providencias sancionatorias demandadas (agosto/96 – mayo/97).
En el dictamen pericial rendido en el sub-lite los peritos responden el cuestionario de la apoderada del actor, relacionado con el Contrato N° 280 de 1993, v. gr. sus antecedentes, obras que comprendía, persona que ejercía la Interventoría etc. Con dicho informe se aportaron copias de dos (2) actas de recibo y ejecución de las obras Nos. 1 y 2, en las que el actor aparece firmando como Interventor.
ANÁLISIS DE LA SALA
1. Contrato de Obras Públicas N° 280 de 2 de agosto de 1993.
Tal como quedó reseñado, el Contrato de Obras Públicas N° 280 de 2 de agosto de 1993, suscrito entre el Fondo Rotatorio del Ejército Nacional y la Ingeniera Stella Páez Sastoque, tenía por objeto ejecutar las obras necesarias para la construcción adecuación y mantenimiento del Dispensario del Batallón de A.S.P.C., N° 7, Antonia Santos.
Al revisar el citado convenio se observa que su Cláusula Décima Quinta referida a la Interventoría, determina que, por medio de un interventor, el Fondo Rotatorio del Ejército debía ejercer la supervisión técnica en la ejecución de la obra contratada y a dicho funcionario le señaló entre otras las siguientes funciones: elaborar conjuntamente con el contratista el acta de iniciación de obra (lit. a); resolver las consultas que éste formulara y hacer las observaciones que estimara convenientes (lit. b); practicar inspecciones complementarias y periódicas a la obra (lit. d); inspeccionar los materiales con el objeto de rechazar los que no se ajustaran a las especificaciones dadas (lit. f) y firmar el acta de recibo final de la obra y el acta de liquidación del contrato (lit. j).
Así entonces, de acuerdo con la Cláusula referida, las funciones asignadas al interventor comprendían la de inspección de la obra, no se explica entonces por qué en el capítulo HECHOS de la primera providencia demandada, después de referirse a la citada cláusula, se sostiene que de acuerdo con las instrucciones impartidas por la Dirección de Ingenieros se designó como Interventor al Arquitecto Alejandro Tocarruncho Rodríguez y para la inspección de la obra al Ingeniero Civil Omar Ruge Medina (pág. 2, primera providencia demandada).
En relación con el mismo aspecto, otros elementos probatorios allegados demuestran que se designó Interventor pero no inspector de la misma obra. Veamos:
El primer capítulo del informe que rindió el Director General del Fondo Rotatorio del Ejército al instructor administrativo (fls. 151-161), se refiere al precitado Contrato de Obras Públicas No. 280 de 1993, en relación con el cual se destacan las siguientes manifestaciones:
Dice en los antecedentes que con el Acta N° 1236 de 29 de septiembre de 1993 se dio inicio a la obra; dicha acta está firmada por el Contratista “y el interventor ALEJANDRO TOCARRUNCHO R. designado de común acuerdo entre la Dirección de Ingenieros y el Fondo Rotatorio del Ejército” (fls. 139 cdo. de pruebas y 152 cdo. ppl.) y el acta de recibo de la obra está rubricada por el Contratista y el Interventor (fls. 140 cdo. de pruebas y 153 cdo. ppl.).
En el capítulo acciones relacionadas con el mismo contrato se lee: “2. El Fondo Rotatorio del Ejército con sano criterio solicitó al Director de Ingenieros del Ejército con oficio N° 6014 del 16 de septiembre de 1993 designar un interventor para el Contrato de Obras Públicas N° 280/93 para la adecuación y mantenimiento del dispensario del Batallón de A.S.P.C. N° 7 ‘ANTONIA SANTOS’ en Villavicencio, habiendo sido nombrado el Arquitecto de la Dirección de Ingenieros del Ejército ALEJANDRO TOCARRUNCHO R”. (fls. 141 cdo. pruebas y 154 cdo. ppl.) (subrayas y negrillas fuera del texto).
En el capítulo del informe precitado, referido a los fundamentos jurídicos de la responsabilidad en la ejecución y recibo de la obra del contrato de Obras Públicas N° 280 de 1993 se dice que, según el artículo 120 del Decreto 222 de 1983, la entidad contratante verifica la ejecución y el cumplimiento de los trabajos y actividades de los contratistas por medio de un interventor, que podrá ser funcionario suyo y para ajustarse a esa norma el Director del Fondo Rotatorio del Ejército solicitó que la Dirección de Ingenieros designara un funcionario “… y se nombró al Arquitecto ALEJANDRO TOCARRUNCHO R” (fls. 142 cdo. de pruebas y 155 cdo. ppl.).
Y en el capítulo Conclusiones, el informe en referencia señala: “2. El interventor de la obra relacionada con el contrato N° 280/93 cuyo objeto es efectuar el mantenimiento y adecuación de los consultorios y el área quirúrgica del dispensario en el Batallón de A.S.P.C. N° 7 ‘ANTONIA SANTOS’ Guarnición de Villavicencio, por un valor de $28’000.000.oo de pesos incluido el 1% de comisión del Fondo Rotatorio del Ejército, incumplió sus obligaciones y presuntamente con dolo firmó las actas no solo de recibo de obra sino también de liquidación del contrato sin incluir ninguna observación. 3. En ningún momento durante el desarrollo y ejecución del Contrato el Interventor Arq. ALEJANDRO TOCARRUNCHO R. hizo conocer del Director General del Fondo los problemas que se habían presentado”(fls. 145 cdo. de pruebas y 158 cdo. ppl.) (subrayas y negrillas fuera del texto).
Lo anteriormente analizado permite concluir, de una parte, que en cumplimiento de la Cláusula Décima Quinta del Contrato N° 280/93 se nombró como Interventor de la obra ejecutada en desarrollo de ese convenio, al Arquitecto Alejandro Tocarruncho Rodríguez, quien al parecer no cumplió de la mejor forma sus funciones de Interventor y, de otra, que al Ingeniero Omar Ruge Medina no se le designó como Inspector ni para ejercer otra función respecto del convenio analizado.
2. Contrato N° 043 de 1993
El informe rendido por el Director General del Fondo Rotatorio del Ejército Nacional al funcionario instructor, contiene un capítulo de antecedentes del Contrato 043 de 1993, en el que da cuenta que, a través del Batallón de Servicios N° 7, el Comando del Ejército solicitó el 19 de noviembre de 1993 la construcción de un cielorraso para el Dispensario de Villavicencio y la Seccional del Fondo Rotatorio en esa capital elaboró el presupuesto para la remodelación de la cubierta y colocación del cielorraso en madera en el sector consulta externa “… en coordinación con el Ingeniero OMAR RUGE MEDINA interventor de la Dirección de Ingenieros” (fls. 145 cdo. de pruebas y 158 cdo. ppl.) (subrayas y negrillas fuera del texto).
El mismo informe dice que el 25 de noviembre de 1993 se celebró el contrato No. 0043/93 entre la Seccional Villavicencio y el Arquitecto Jairo Jaramillo Muriel; “… El 24 de diciembre de 1994 se inicia la construcción de la obra del cielo-raso en madera perilla del dispensario de la séptima Brigada cuya acta firman El Contratista, … y el Mayor PEDRO NEL GANTIVA ARIAS Ejecutivo y Segundo Comandante BATING ALBAN Interventor de la Obra … “ y según Acta N° 0012 la construcción del cielorraso se recibió con la firma de las partes “… y la intervención del Mayor PEDRO NEL GANTIVA ARIAS interventor …” (fls. 146 cdo. De pruebas y 159 cdo. ppl) (Subrayas y negrillas fuera del texto).
En el literal b) del capítulo relacionado con el análisis del Contrato 043 de 1993, el informe en comento consigna: “El interventor de la obra Mayor PEDRO NEL GANTIVA ARIAS no cumplió con las funciones que le fija el Estatuto Contractual de ser el representante de la Entidad en la obra y verificar el desarrollo y ejecución del contrato de acuerdo a lo pactado, velando porque la parte técnica de la obra se ejecute con los materiales, cantidades y especificaciones determinadas” “… A pesar de que una vez detectado el faltante en la entrega de la obra, el Contratista procedió a complementarla existió mala fe por parte de éste y carencia de control por parte de la interventoría que pudo haber concluido con un enriquecimiento sin causa para el Arquitecto JAIRO JARAMILLO MURIEL” (fls. 147 cdo. de pruebas y 160 cdo. ppl.) (subrayas y negrillas fuera del texto).
Y en el capítulo Conclusión la Dirección General del Fondo Rotatorio del Ejército Nacional conceptuó que existía responsabilidad solidaria entre el Contratista y el Interventor Mayor Pedro Nel Gantiva Arias, quien omitió su obligación de asesorar al Contratante en la recepción de la obra de acuerdo a las condiciones pactadas y en las cantidades fijadas en el contrato, lo cual condujo a la Administración Pública a cancelar unas cantidades de obra no ejecutadas y a rubricar el acta de terminación de obra y liquidación del contrato sin ajustarse a la realidad del convenio y a los fines del Estado (fls. 148 cdo. de pruebas y 161 cdo. ppl.).
El análisis precedente demuestra que, en relación con el Contrato 043 de 1993, el Ingeniero Omar Ruge Medina solo actuó en su condición de Interventor de la Dirección de Ingenieros, que no del convenio citado y coordinación con la Seccional Villavicencio del Fondo Rotatorio elaboró el presupuesto para la remodelación de la cubierta y colocación de un cielorraso en madera en el sector consulta externa del Dispensario de esa ciudad.
3. Las Decisiones Disciplinarias Acusadas
3.1. La primera providencia cuya nulidad se demanda, de 5 de diciembre de 1996, contiene el resumen de los hechos que hace el Fiscal, relacionados con la situación disciplinaria de los investigados, Especialistas Asesores Primero y Segundo Omar Ruge Medina y José Alejandro Tocarruncho Rodríguez, dentro del cual se destaca el siguiente aparte:
“Para la celebración del contrato N° 280/93 se observa que no hubo planeación, ejecución e interventoría del proyecto para la adecuación y mantenimiento del Dispensario del Batallón A.S.P.C. ‘ANTONIA SANTOS’, teniendo en cuenta que las medidas que figuran en los planos no concuerdan con las obras recibidas, no se consultaron las necesidades se dio una destinación diferente a los recursos y se hicieron modificaciones a la obra sin mediar aprobación y aceptación entre los contratantes al igual que se omitió el cumplimiento de funciones como ejercer el control técnico y administrativo de las obras, rechazar la obra por mal ejecutada, controlar permanentemente los avances, calidad del trabajo y materiales utilizados” (fl. 3 cdo. ppl.) (subrayas y negrillas fuera del texto).
En el mismo acápite se dice que de acuerdo con instrucciones impartidas por la Dirección de Ingenieros, se designó al Arquitecto Alejandro Tocarruncho Rodríguez como Interventor y al Ingeniero Civil Omar Ruge Medina para la inspección de la obra a que se refiere el contrato 280/93 (pág. 2 primera providencia demandada). Esta última designación no quedó consignada ni en el convenio citado ni en el informe rendido por el Director del Fondo Rotatorio del Ejército Nacional analizado antes.
Sin embargo y sin que mediara explicación alguna, en las consideraciones de la misma providencia se cambió la denominación o condición de Inspector del demandante, cuando se dice que en el contexto de la investigación se aportaron las pruebas indispensables que acreditaron que los acusados no cumplieron en debida forma con las funciones de interventor en las obras adelantadas en el Dispensario del Batallón A.S.P.C. N° 7, Antonia Santos y que ello ocasionó el pago por parte del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de unas obras que no cumplían las exigencias del objeto contratado (pág. 2, primera providencia demandada); es decir que contra todo lo que hasta el momento se ha demostrado, al Ingeniero Ruge Medina se le dio calidad de Interventor de las obras adelantadas en el Dispensario del Batallón de A.S.P.C. N° 7. Antonia Santos.
Posteriormente, la misma providencia señala que el Especialista Asesor Primero Omar Ruge Medina se desempeñó como Interventor de las Obras No 1 de remoción de la cubierta y No. 2 de demolición de placa y complemento de la cubierta del Dispensario del Batallón de A.S.P.C. No. 7, Antonia Santos, que “recibió la obra sin ninguna observación”, y en el decurso de la actuación se comprobó que la cubierta presentaba mala calidad en el desarrollo de los trabajos, v. gr. desnivelada, mal fijada, traslapos originando goteras, tejas vencidas, cerchas y soportes colocados sobre muros que producían desmoronamiento progresivo y pésima presentación (pág. 4 primera providencia demandada).
La decisión que se analiza sostiene que se demostró el mal ejercicio de la Interventoría en las obras adelantadas en el Dispensario del Batallón de A.S.P.C. No 7, Antonia Santos y que ello ocasionó deficiencias en las construcciones del citado inmueble, conductas que se tipifican en los literales i) y z) del artículo 142 del Decreto 85 de 1989 (pág. 4 primera providencia demandada).
En relación con las referidas Obras 1 y 2, la Sala encuentra que con el dictamen pericial rendido en el sub-lite se aportó copia del Acta No. 849 de 6 de diciembre de 1993, de recibo de ejecución de obra No. 1, correspondiente a la remoción de cubierta en el Dispensario Batallón A.S.P.C. No. 7, Antonia Santos, la cual aparece sin observaciones firmada por el Contratista Julián Antonio Martínez R.; el Interventor Omar Ruge y el Intendente Local No. 7 Samuel García Moreno (fls. 119-121 cdo. Pruebas).
También se aportó copia de otra Acta No. 849 de 6 de diciembre de 1993, de recibo de ejecución de obra No. 2, correspondiente a la demolición de placa y Complemento de Cubierta, en el Dispensario Batallón A.S.P.C. No. 7, Antonia Santos, la cual aparece sin observaciones firmada por el Contratista Ramiro Arango López; el Interventor Omar Ruge y el Intendente Local No 7 Samuel García Moreno (fls. 122-124 cdo. pruebas).
Las pruebas allegadas al expediente no permiten establecer cómo ni por qué el demandante ejerció las funciones de interventor en las Obras 1 y 2 aludidas, pues el dictamen pericial rendido en el sub-lite tan solo da cuenta que con fecha 6 de diciembre de 1993 y con base en el presupuesto elaborado por el Ingeniero Omar Ruge Medida, la Intendencia Local L-7 autorizó la ejecución de las Obras 1 y 2 (fl. 8 cdo. pruebas).
3.2. La segunda providencia demandada, de 11 de marzo de 1997, le atribuye al demandante otra condición y funciones diferentes a las de Interventor, al sostener que en la investigación disciplinaria adelantada contra el Especialista Asesor Primero Omar Ruge Medina, se establecieron responsabilidades por el incumplimiento de sus funciones como Inspector, de las obras adelantadas para el mantenimiento y adecuación de los consultorios y el área quirúrgica del Dispensario del Batallón A.S.P.C. N° 7, Antonia Santos, en la Guarnición de Villavicencio, toda vez que fueron entregadas en condiciones inferiores a las pactadas en la respectiva contratación (pág. 1 segunda providencia demandada); posteriormente admite que el actor pudo desempeñar otras funciones, cuando precisa que su obligación, como inspector, o en cumplimiento de lo ordenado por la Dirección de Ingenieros, era poner en conocimiento de las autoridades que la obra contratada no cumplía las especificaciones pactadas y ello no ocurrió (pág, 3 segunda providencia demandada).
Por otra parte y para reafirmar que la accionada no tuvo claridad sobre el cargo y las funciones por las que sancionó al actor, al contestar la demanda la apoderada del Ministerio de Defensa afirmó que el señor Omar Ruge Medina incumplió sus funciones de Inspector de las obras adelantadas para el mantenimiento y adecuación del Dispensario en el Batallón A.S.P.C. N° 7, Antonia Santos, en Villavicencio, en la medida en que fueron entregadas en condiciones inferiores a las pactadas en la respectiva contratación (fl. 77 cdo. ppl.).
4. Conclusiones
4.1. Lo expuesto conduce a concluir que el demandante, Ingeniero Civil Omar Ruge Medina, no fue nombrado ni actuó como Interventor en las Obras relacionadas con el Contrato de Obras Públicas N° 280 de 2 de agosto de 1993, suscrito entre el Fondo Rotatorio del Ejército Nacional y la Ingeniera Stella Páez Sastoque, cuyo objeto era ejecutar las obras necesarias para la construcción adecuación y mantenimiento del Dispensario del Batallón de A.S.P.C., N° 7, Antonia Santos, pues, en cumplimiento de la Cláusula Décima Quinta de dicho convenio, para la supervisión técnica de la ejecución de la obra que debía ejercer un Interventor, el Fondo Rotatorio del Ejército Nacional – Dirección de Ingenieros designó al Arquitecto Alejandro Tocarruncho Rodríguez.
4.2. El demandante tampoco actúo ni fue nombrado Interventor del Contrato No. 0043 de 1993, suscrito entre la Seccional Villavicencio del Fondo Rotatorio del Ejército Nacional y el Arquitecto Jairo Jaramillo Muriel, cuyo objeto era construir un cielorraso para el Dispensario de Villavicencio, pues respecto de dicho convenio, la actuación del demandante fue de coordinación en la elaboración del presupuesto para la remodelación de la cubierta y colocación del cielorraso en madera en el sector consulta externa y las funciones de Interventor de dicho convenio le fueron asignadas al Mayor Pedro Nel Gantiva Arias.
4.3. La Intendencia Local L-7 autorizó la ejecución de las órdenes de obra Nos. 1 de remoción de una cubierta del Dispensario Batallón A.S.P.C. N° 7, Antonia Santos y No 2 de demolición de placa y complemento de la cubierta del mismo Dispensario, respecto de las cuales se endilgó al actor el ejercicio de una negligente función de interventoría, pero no se estableció la forma o modalidad que utilizó la Intendencia Local L-7 para designar el respectivo interventor, de acuerdo con los términos que debían consignar las correspondientes órdenes, pese a lo cual se dijo que la conducta del Ingeniero Civil Omar Ruge Medina se tipifica en los literales i) y z) del artículo 142 del Decreto 85 de 1989 que dicen:
“i) Cometer indelicadeza administrativa.
“…
“z) Demostrar notoria negligencia en el control y el manejo administrativo dando lugar a la malversación de bienes u otros elementos, destinados a las Fuerzas Militares”.
En esas condiciones resulta forzoso concluir que en el presente caso no se demostró la falta disciplinaria que se le imputó al señor Omar Ruge Medina y en consecuencia tampoco podía afirmarse que estaba incurso en las normas transcritas y en esa medida no existía fundamento para imponerle las sanciones contenidas en las decisiones demandadas, no sin antes señalar que el hecho de que hubiese firmado dos (2) actas como Interventor no le da esa condición, aun cuando bien pudiera decirse que se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, pero no fue ese el motivo por el que se le adelantó y sancionó disciplinariamente.
Las anteriores razones son suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia objeto de alzada, que accedió a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
CONFIRMASE la sentencia de 5 de agosto de 2.004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Omar Ruge Medina contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
CÚMPLASE.
LA ANTERIOR PROVIDENCIA FUE DISCUTIDA Y APROBADA POR LA SALA EN LA PRESENTE SESIÓN.
BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAÉZ
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE