En nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el demandante solicitó, la declaratoria de nulidad del artículo 3º de la Resolución 3577 de 12 de octubre de 2005 "por la cual se precisan algunos aspectos del procedimiento de pago integrado realizado a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes", expedida por el Ministro de la Protección Social.

Cita como normas violadas los artículos 69, 121, 189, 200, 345, 346 y 352 de la Constitución Política; 2 y 57 de la Ley 30 de 1992; 240 de la Ley 4 de 1913; 12 de la Ley 153 de 1887; 4 y 11 de la Ley 489 de 1998, 10 de la Ley 828 de 2003 y Decretos 205 de 2003, 3667 de 2004, 187 de 2005, 1465 de 2005 y 111 de 1996; así como también los artículos 25 y 30 del Código Civil.

En primer lugar indica, que el artículo cuestionado viola el artículo 121 de la Constitución Política, porque los actos que expidan los funcionarios administrativos deben respetar las normas jerárquicamente superiores, como es la Constitución, la ley y los decretos del Gobierno Nacional, por desprenderse así de los artículos 12 de la Ley 153 de 1887 y 240 de la Ley 4 de 1913.

Advierte, que la norma demandada viola los artículos 345, 346 y 352 de la Constitución Política, en el sentido de que ni en la Ley General del Presupuesto, ni en las leyes anuales sobre el tema, se incluyeron partidas para que las universidades públicas del orden nacional paguen sumas en virtud de la aclaración hecha por la norma demanda, dado que no puede realizarse ningún gasto que no esté previamente presupuestado.

Finalmente menciona, que la expedición irregular se da porque la norma al referirse a universidades sin precisar si son estatales o particulares, desconoce el articulo 69 de la C.P. que contempla las universidades estatales y el artículo 57 de la Ley 30 de 1992 al repetir dicho término determina que deberán constituirse como entes universitarios autónomos.

3.1. El Ministerio de la Protección Social solicita denegar las pretensiones de la demanda y declarar la disposición acusada ajustada a derecho, al efecto manifiesta, que el contenido y propósito de la norma acusada no es otro, que regular las relaciones entre los empleadores y los afiliados obligatorios al Sistema General de Salud y no su relación con los regímenes especiales o exceptuados.

Asegura, que no se creó ningún gasto público y mucho menos a cargo de las universidades, simplemente se reiteró la existencia de una obligación creada por la Ley 100 de 1993, en su artículo 157 y que el régimen especial de las citadas universidades, tal como lo previó la misma Ley 647 de 2001, se financia y organiza como lo defina la universidad.

Aseveró, que la norma demandada sólo pretendió aclarar que lo previsto en el Decreto 1703 de 2002, también se aplicaría al esquema de autoliquidación y pago denominado Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, aclaración que tuvo sentido y necesidad en ese momento en el tiempo, dado lo novedoso del esquema.

4.1 El Ministerio de la Protección Social, guardó silencio en esta oportunidad procesal.

4.2 Parte Demandante, mediante memorial que se observa a folios 39 y 40 del expediente, presenta sus alegatos de conclusión en los que reitera lo expuesto en la demanda.

El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, rindió concepto y consideró que debe accederse a la nulidad del Articulo 3° de la Resolución No. 003577 de 12 de octubre de 2005 emitida por el Ministerio de la Protección Social, pues este incurrió en vicios de incompetencia al reglamentar una materia especial que como tal no hace parte del régimen de seguridad social ordinario.

La Corporación es competente para conocer de la acción de nulidad formulada, en los términos del artículo 128 del C.C.A y la Sección Segunda de conformidad con el Acuerdo No. 55 de 2003, dado del contenido del asunto que se controvierte.

Como se transcribió en el aserto inicial de la demanda, el accionante solicita la declaratoria de nulidad del artículo 3º de la Resolución No. 3577 de 12 de octubre de 2005, expedida por el Ministerio de la Protección Social, que a la fecha se encuentra suspendida provisionalmente por decisión de Sala de 14 de agosto de 2008.

Se concreta en definir si el Ministro de la Protección Social invadió la competencia del Legislador al reglamentar de manera absoluta el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, respecto del pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por parte de las universidades que bajo el mandato de la Ley 647 de 2001 y en virtud del principio de autonomía universitaria podían organizar su propia seguridad social en salud.

Para resolverlo la Sala revisará la naturaleza del acto demandado, los antecedentes normativos sobre el Sistema General de Seguridad Social y sus excepciones, para luego definir el caso concreto.

Desde el punto de vista material y formal es un acto administrativo controlable judicialmente, porque contiene una decisión unilateral vinculante de la autoridad pública, expedida en ejercicio de su función, capaz de producir efectos jurídicos, en cuanto incluye y obliga a las universidades estatales a dar aplicación en su integridad del art. 14 de Decreto 1703/02, respecto del pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social y de otro lado, porque cumplió con el requisito de la eficacia, dado, que fue publicada en el Diario Oficial 46.066 de 19 de octubre de 2005.

3.2.1. En Colombia existe un Sistema de Seguridad Social Integral, considerado como servicio público para todos los habitantes del territorio nacional, que tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y de la comunidad, bajo los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación³. No obstante su cobertura general, la Ley 100 de 1993 contempló unas excepciones en su aplicación, como es, 1. A los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional, y al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la citada ley, y 2. A los miembros no remunerados de las corporaciones públicas⁴.

3.2.3. Empero, a la citada ley de Seguridad Social en materia de salud se le agregaron otras excepciones, entre ellas, la de las universidades públicas quienes en virtud de su autonomía (Art. 69 de la C.P.) podían organizar su propio sistema de seguridad social en salud, autorización consagrada en el artículo 1 de la Ley 647 de 2001, que responde a la modificación del inciso 3° del artículo 57 de la Ley 30 de 1992, y que señala:

Todo lo dicho evidencia, que las universidades públicas o estatales en razón de su autonomía universitaria tienen un régimen excepcionado en materia del Sistema General de Salud.

El cargo que prospera como se verá seguidamente, se puntualiza en la falta de competencia del Ministro de la Protección Social que al reglamentar la aplicación del artículo 14 del Decreto 1703 de 2003, relativa al pago de las cotizaciones al SGSSS, incluyó a las universidades estatales.

En vista de lo anterior, la Sala debe definir conforme a las normas pertinentes el marco de la competencia del Ministro del ramo y el alcance de la autonomía universitaria.

El artículo 208 de la C. N., dispone que los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia y bajo la dirección de Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley. En relación con el Congreso, son voceros del Gobierno, deben presentar a las cámaras proyectos de ley, atender sus citaciones y formar parte de los debates, entre otras funciones.

La Ley 489 de 1998 dispuso que los ministerios son organismos que integran la Rama Ejecutiva del poder público y que constituyen órganos principales de la administración⁶. Concretamente el artículo 59 mencionó las siguientes funciones:

Tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en referencia al tema en cuestión⁷, reitera esta Sala, que la competencia de un ministro o jefe de departamento, es residual y sus atribuciones de regulación ostentan un carácter subordinado a la potestad reglamentaria del Presidente de la República, así como atañen únicamente al ámbito de su respectiva especialidad, y en ningún caso, pueden desplazar la competencia reglamentaria del Jefe de Gobierno. Por otro lado, cuando se trata de reglamentar normas generales, estas deben corresponder a regulaciones de perfil técnico u operativo.

Ahora bien, en lo atinente a los textos en donde haya reserva de ley ha dicho la jurisprudencia constitucional⁸, que se establece la obligación de regular el tema mediante normas con fuerza de ley y la potestad reglamentaria únicamente podría ejercerla el Presidente sobre aspectos marginales y muy puntuales; a diferencia de cuando esta no se presenta, pues en tal evento, la materia puede ser regulada tanto por las normas legales como reglamentarias. En síntesis, el ejercicio de la potestad reglamentaria exige la existencia previa de un contenido o materia legal por reglamentar.

Lo que devela sin mayores ambages, que cualquier reglamentación o regulación sobre las universidades públicas o estatales, tiene reserva de ley.

En sustento de lo dicho se reitera como se expuso a lo largo de la providencia, que los aspectos relacionados con las universidades públicas o estatales tienen reserva legal y que solo al Presidente de la República le corresponde dentro del marco allí señalado reglamentar lo pertinente, y, solo de manera subsidiaria y residual al ministro del ramo le incumbe regular en forma general aspectos técnicos u operativos.

Las anteriores consideraciones dan lugar a declarar la nulidad del artículo 3 de la Resolución 00003577 de 12 de octubre de 2005.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

DECLÁRASE la nulidad del artículo 3 de la Resolución 00003577 de 12 de octubre de 2005, suscrita por el Ministro de la Protección Social, por las razones expuestas en la parte motiva.

RECONÓCESE a la doctora María Constanza Obando como apoderada de la Nación – Ministerio de la Protección Social, conforme al poder visible a folio 80.