A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a las accionadas a que se reconozcan y liquiden los salarios y prestaciones sociales de conformidad con los Decretos¹ de fijación de la escala de remuneración de los empleados públicos territoriales; así como las diferencias salariales por concepto de sueldo, primas, bonificaciones, subsidios, cesantías, intereses a las cesantías y demás derechos dejados de percibir desde la fecha en que el Gobierno Nacional expidió los Decretos; dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

Los funcionarios de planta de la Contraloría General del Departamento de Boyacá, encontrándose escalafonada en Carrera Administrativa, en el Nivel Profesional 340-13, ahora en virtud del Decreto 785 de 2002, Código 219-13.

La Contraloría Departamental le paga al demandante por debajo de la escala salarial establecida por el Gobierno Nacional, para el Nivel Técnico, violentando con ello, el parágrafo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, pues dicho salario no guarda equivalencia con los salarios de cargos similares, en el Nivel Nacional, en la Contraloría General de la República y ni siquiera en el Nivel Departamental.

Al demandante le pagan un salario que corresponde al Nivel Técnico en el Nivel Nacional, no al Nivel Profesional que ostenta.

Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

Constitución Política, artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 23, 25, 53, 150-19 literales e) y f); ley 4ª de 1992, artículo 22; Decreto 1919 de 2002; Ley 443 de 1998; Ley 909 de 2005, Decretos 1569 de 1998; 785 de 2005, 941 de 2005, 4177 de 2004, 3573 y 693 de 2002, 2714 de 2001, 1492 de 2001, 2753 y 920 de 2005, 4155 de 2004, 3542 de 2003, 691 de 2002, 2719 de 2001 y 2732 de 2000.

La ley 4ª de 1992 determinó que el Gobierno Nacional fijará el límite máximo salarial para los empleados públicos de las Entidades Territoriales, guardando equivalencia con cargos similares en el Nivel Nacional, de ahí que las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, al momento de fijar las escalas salariales debe supeditarse a las condiciones de la regulación nacional.

Los límites máximos de la asignación básica mensual de los empleos públicos del Nivel Territorial (Directivo, Asesor, Profesional, Técnico, Administrativo y Operativo) se encuentran en los Decretos 2753 de 2000, 2714 de 2001, 693 de 2002, 3573 de 2003, 4177 de 2004 y 941 de 2005, proferidos por el Presidente de la República, en consecuencia, al ocupar un cargo de Nivel Profesional en la Contraloría General del Departamento de Boyacá , su equivalente en el orden Nacional es el de Profesional en la Contraloría General de la República, cuyo régimen fue establecido en los Decretos Nos. 2732 de 2000, 2719 de 2001, 691 de 2002, 3542 de 2003, 4155 de 2004 y 920 de 2005, sin que a él se le aplique ninguna de esas escalas, por el contrario, sus ingresos están en el nivel intermedio inferior, estos es, en el Nivel Técnico.

Además le corresponde a las Corporaciones Públicas a Nivel Territorial establecer la escala de asignación básica mensual, ajustándola a los límites establecidos en los Decretos expedidos anualmente por el Gobierno Nacional, de conformidad con lo estipulado en el literal e), numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política y 12 de la Ley 4ª de 1992, disposiciones desconocidas por la accionada, desconociendo que el salario de los empleados públicos debe ser progresivo, acorde con el ejercicio de las funciones. (Fls. 2-12)

El Departamento de Boyacá, por intermedio de apoderado contestó la demanda y se opuso a las pretensiones (Fls. 63), con fundamento en lo siguiente:

Si bien es cierto, las Contralorías (Nacional y Departamental) no tienen personería para comparecer por sí al proceso, la cual se encuentra en cabeza del Ente Territorial, no obstante éstas deben ser vinculadas a todas las actuaciones judiciales.

Por lo anterior solicitó que de conformidad con lo establecido en la Constitución Política y en las Leyes 41 y 106 de 1993, la Contraloría Departamental de Boyacá debe ser vinculada al proceso de la referencia, por lo que solicitó su vinculación.

La Contraloría Departamental de Boyacá, por intermedio de apoderado de folios 41 a 52 dio contestación a la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, argumentando lo siguiente:

Conforme al artículo 150 de la Constitución Política numeral 19 literal e), el competente para proferir las normas generales y fijar los objetivos y criterios respecto de los cuales se debe sujetar el Gobierno Nacional para regular, entre otras materias, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es el Congreso de la República.

Por tanto el Legislador plasma las reglas jurídicas, creadoras de situaciones generales, impersonales y abstractas que regulan la conducta individual y social de los miembros de la comunidad, e igualmente la actividad estatal, con miras a la realización de finalidades de interés general que buscan el desarrollo del ordenado, civilizado y pacífico de las actividades sociales, el respeto por la dignidad humana y los derechos y deberes de las personas, en sus diferentes modalidades y manifestaciones.

Adujo que si bien no es usual que los actos legislativos regulen situaciones subjetivas, particulares y concretas, no significa que se tornen ilegales, por cuanto la Corte Constitucional ha admitido la posibilidad de que existan leyes ‘individuales’, emitidas con ciertas condiciones, por lo cual, no puede considerarse una excepción constitucional, las Ordenanzas respecto de las cuales se pide su inaplicación, pues se encuentran vigentes y no han sido declaradas ‘inexequibles’ o nulas y por ello, conservan su valor jurídico.

Propuso las excepciones de falta de competencia, porque a la Contraloría Departamental de Boyacá no le corresponde fijar la escala salarial, pues es competencia exclusiva del Congreso de la República y el Gobierno Nacional.

Además no se puede hablar de derechos adquiridos, por cuanto, se deben garantizar y proteger cuando estos se encuentran consolidados y no respecto de aquellos que constituyen meras expectativas, por estar sometidos a futuras regulaciones que la Ley actualmente no autoriza.

Finalmente y en caso de que las pretensiones prosperen llamó en garantía al Departamento de Boyacá por ser quien ostenta la personería jurídica.

El Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 8 de junio de 2011 negó las súplicas de la demanda (Fls. 139-144) con los siguientes argumentos:

La competencia para determinar el régimen salarial de los empleados de las Entidades Territoriales la tiene en primer lugar el Congreso de la República, pues está facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen; luego es el Gobierno Nacional, al que le corresponde señalar solamente los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principio establecidos por el Legislador.

Por su parte las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales, es a quienes le compete establecer las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo que se trate; finalmente los Gobernadores y Alcaldes, deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto se plasmen en las Ordenanzas y/o Acuerdos, emolumentos que en ningún caso pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.

Además el artículo 3° de la Ley 330 de 1996 indica que es atribución de las Asambleas Departamentales, en relación con las respectivas Contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo a iniciativa de los Contralores.

Igualmente indicó que la facultad del Gobierno Nacional respecto a los empleados del orden Territorial se restringe a establecer los límites máximos salariales que pueden percibir estos servidores, siendo tarea de las Asambleas y Concejos fijar las escalas salariales dentro de esos márgenes, mientras que los Gobernadores y Alcaldes deben determinar los emolumentos de acuerdo con las anteriores disposiciones.

Dado el carácter de empleado del Nivel Territorial del actor, su remuneración mensual no puede desconocer los límites establecidos en las respectivas Ordenanzas expedidas por la Asamblea de Boyacá en ejercicio de su función constitucional pues ello sería permitir que autoridades del Orden Nacional invadan las órbitas propias de las autoridades del Nivel Territorial competentes para señalar las remuneraciones de sus empleados.

La parte actora de folios 144 a 150 interpuso recurso de apelación para que se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las súplicas de la demanda y se ordene la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales.

La Entidad accionada desconoció el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, como quiera que fija los parámetros y criterios que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los Empleados Públicos del Nivel Nacional y Territorial, y respecto de estos últimos consagró que al Ejecutivo le corresponde fijar el límite máximo guardando equivalencias al Orden Nacional.

A su juicio la Contraloría Departamental vulneró el artículo 209 de la Constitución Política, que consagra los principios de la función administrativa, que refiere a que se debe dar aplicación a las normas vigentes al momento de la desvinculación, de manera que no se puede acudir a normas posteriores que le sean desfavorables para resolver situaciones laborales mediante el cual quedó cobijado al momento del ingreso a la Entidad Pública.

Indicó que la existencia de un desajuste salarial entre trabajadores que realizan labores de homologación en Instituciones que aunque diferentes, tienen el mismo órgano de administración y se encuentran en similares condiciones, debe estar sustentada en una justificación razonada, so pena de violar el principio de igualdad, diferencia que no puede sustentarse en la falta de recursos o incompetencia para nivelar los cargos, máxime cuando está demostrado que las funciones son equiparables.

Finalmente señaló que la Entidad accionada vulneró el principio constitucional ‘a trabajo igual, salario igual’, pues no tuvo en cuenta que la función que como Profesional Universitario que desempeñaba en la Contraloría Departamental se asimila a la de otros Servidores Públicos del mismo nivel.

Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas la siguientes

Debe la Sala precisar si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional con base en los Decretos que fijaron los límites máximos de la asignación básica salarial mensual para los servidores de los Entes Territoriales y los que fijaron el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Contraloría General de la República.

Resolución No. 0500 de 28 de diciembre de 2002, suscrita por el Contralor General del Departamento de Boyacá, mediante la cual negó el derecho de petición presentado por el actor, en procura de obtener el reconocimiento y pago de la diferencia salarias y prestacional de los Empleados Públicos Territoriales, conforme a los Empleados Públicos de carácter Nacional. Su negativa se fundamentó en que:

"(…) Le corresponde a las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, determinar las escalas de remuneración de los cargos de las dependencias respectivas, según la categoría del empleo que se trate, es decir, que deben tener en cuenta el Nivel y Grado, sin sobrepasar el máximo legal.

La iniciativa por mandato legal, le corresponde a los Gobernadores y Alcalde en los respectivos proyectos de Ordenanzas o Acuerdo, señalar los emolumentos de los empleados de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto precise la Ley, para estudio y apropiación de las Asambleas Departamentales y Concejos.

En este orden de ideas a partir del PRINCIPIO DE AUTONOMÍA en el orden territorial que reconoce la Constitución Política de Colombia artículos 300 numeral 7, 313 numeral 6, 305 numeral 7 y 315 numeral 7, le corresponde al Gobernador y a los Alcaldes Municipales proyectar los emolumentos para los empleados que ejercen sus funciones en la respectiva Entidad Territorial conforme a las estipulaciones que para el efecto determinen las Asambleas o Concejos. (…)" (Fls. 13-16)

DE LO PROBADO EN EL PROCESO

De folios 80 a 85 está probado que el demandante prestó sus servicios a la Contraloría Departamental de Boyacá, desde el 26 de febrero de 1981 hasta el 31 de diciembre de 2007 (Fls. 93-95), que al momento del retiro percibía:

Sueldo. $1’466.000,oo

Bonificación por servicios 2006-2007. 418.250,oo

Prima de Servicios 2006-2007. 1’285.429,oo

Prima de Navidad 1’459.613,oo

Prima de Vacaciones 2005-2006. 804.744,oo

Bonificación por Recreación 2005-2006. 97.733,oo

ANÁLISIS DE LA SALA

De la Competencia para Fijar el Régimen Salarial de los Empleados Públicos

El Gobierno Nacional para expedir el decreto atacado se fundó, según se lee en su encabezado, en los artículos 150, numeral 19, literales e) y f), y 12 de la Ley 4ª de 1992, en lo que se refiere a los principios, reglas y objetivos.

El artículo 150, numeral 19, de la Carta Política, en lo pertinente, establece:

"ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: [...]

19. Dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: [...]

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública:

f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en la Corporaciones públicas territoriales, y éstas no podrán arrogárselas.

[...]"

De acuerdo con la norma transcrita le compete al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para "(...) fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública."

Se presenta, entonces, una competencia compartida entre el Legislador y el Ejecutivo para estos efectos: aquel determina unos parámetros generales conforme a los cuales este ha de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional.

La Ley 4ª de 1992 señaló los principios a los que debe someterse el Gobierno al fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, incluyendo no sólo a los servidores del orden nacional sino a los territoriales. Dispuso en su artículo 12:

"El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

Parágrafo: El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional."

Significa que la competencia de las Corporaciones Públicas Administrativas de los distintos Entes Territoriales, se encuentra circunscrita no sólo por la Ley 4ª de 1992, sino por las normas que, dentro de su competencia, profiera el Gobierno Nacional para el desarrollo de esta Ley.²

La Corte Constitucional, en sentencia C-315 de 19 de julio de 1995, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muños, declaró la exequibilidad condicionada de la disposición transcrita, a que la facultad asignada al Gobierno Nacional, se circunscriba a la fijación de los límites salariales de los Empleados Públicos Territoriales, de manera que no interese en el terreno que la propia Constitución le fijó a las Entidades Territoriales para determinar su estructura y fijar las escalas salariales y los emolumentos de servidores. Al respecto dijo:

"(…) 13. En lo relativo a los "empleados públicos territoriales", se pregunta la Corte si la ley con base en el principio de economía y eficiencia del gasto público (C.P. arts. 209 y 339), puede - sin lesionar el principio de autonomía territorial (C.P. arts. 1 y 287), en la ley marco sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos (C.P. art. 150-19-e), establecer como orientación general dirigida al Gobierno la fijación de un límite salarial que guarde equivalencia con cargos similares del orden nacional.

Para resolver el interrogante formulado, se debe precisar si la medida legislativa - limitación máxima salarial -, afecta el núcleo esencial de la autonomía territorial. Si se comprueba que el Congreso carece de competencia en el asunto tratado o que, aún teniéndola, la decisión general adoptada es injustificada, irracional, irrazonable o desproporcionada, no habría alternativa distinta de la declaratoria de su inexequibilidad.

No obstante que las autoridades locales tienen competencias expresas para determinar la estructura de sus administraciones, fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos (C.P. arts. 287, 300-7, 305-7, 313-6 y 315-7), no puede desconocerse la atribución general del Congreso en punto al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales (C.P. arts. 150-5, 150-19-e y 287). Del artículo 150-19 de la C.P., se deduce que la función de dictar las normas generales sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos puede ser delegado a las Corporaciones públicas territoriales, lo que no sería posible si en este asunto el Congreso careciera de competencia. Desde luego, la competencia del Congreso y la correlativa del Gobierno, no puede en modo alguno suprimir o viciar las facultades específicas que la Constitución ha concedido a las autoridades locales y que se recogen en las normas citadas.

La determinación de un límite máximo salarial, de suyo general, si bien incide en el ejercicio de las facultades de las autoridades territoriales, no las cercena ni la torna inocua. Ni el Congreso ni el Gobierno sustituyen a las autoridades territoriales en su tarea de establecer las correspondientes escalas salariales y concretar los emolumentos de sus empleados. Dentro del límite máximo, las autoridades locales ejercen libremente sus competencias. La idea de límite o de marco general puesto por la ley para el ejercicio de competencias confiadas a las autoridades territoriales, en principio, es compatible con el principio de autonomía. Lo contrario, llevaría a entronizar un esquema de autonomía absoluta, que el Constituyente rechazó al señalar: "Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley" (C.P. art. 287).

La economía, eficacia y eficiencia en el gasto público, en todos los ámbitos, es un principio que tiene pleno sustento constitucional y sobre su importancia en una sociedad democrática, soportada en la tributación equitativa y en el correlativo deber de las autoridades de hacer un uso adecuado de los recursos aportados por la comunidad, no es necesario abundar. La fijación a este respecto de un límite máximo al gasto burocrático, constituye un medio idóneo para propugnar la eficiencia y economía del gasto público y, de otro lado, estimular que los recursos del erario nacional y de las entidades territoriales en mayor grado se destinen a la atención material de los servicios públicos.

La razonabilidad de la medida legislativa se descubre también si se tiene en cuenta que el patrón de referencia - los sueldos de los cargos semejantes del nivel nacional -, garantiza que el anotado límite no sea en sí mismo irracional y desproporcionado.

Las premisas sentadas, llevan a la Corte a concluir que la norma examinada, por lo que respecta a los empleados públicos territoriales, es exequible. (…)"

Por su parte el numeral 7° del artículo 300 de la Constitución Política establece que le corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de Ordenanzas:

"Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo: crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta."

Quiere decir, que la competencia que el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992 le asigna al Gobierno Nacional no se puede entender en el sentido de que la establecida a las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales desapareció; por el contrario, debe ejercerse de forma que no elimine, para determinar las escalas de remuneración dentro de los topes que fije el Ejecutivo.

En cuanto se refiere a las Contralorías Departamentales, el artículo 3° de la Ley 330 de 1996 le asignó a las Asambleas Departamentales la competencia para determinar la estructura, la planta de personal, las funciones por dependencia y la escala de remuneración correspondiente a las diferentes categorías de empleo. Al respecto indicó:

"ESTRUCTURA Y PLANTA DE PERSONAL. Es atribución de las Asambleas Departamentales, en relación con las respectivas Contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, a iniciativa de los Contralores."

En ese orden de ideas, es evidente que en el sub-examine la Asamblea podía fijar la escala de remuneración de los empleos del nivel Departamental, entre los cuales se encuentran los de la Contraloría, sin sobrepasar el límite que estableció el Gobierno Nacional. Por tanto, no tiene fundamento la petición del actor, por cuanto no es posible sostener que se debe aplicar las mismas escalas salariales que hayan establecido en el orden Nacional o en especial en la Contraloría General de la República.

En esas condiciones las súplicas de la demanda no tienen vocación de prosperidad, por lo que la decisión del A-quo amerita ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

CONFÍRMASE la sentencia de 8 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda incoada por José del Carmen Viasus Sandoval contra el Departamento de Boyacá, Contraloría General de Boyacá.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.