De igual manera el 29 de octubre de 2003, las partes contratantes suscribieron el Acta Final de Obra, dejando constancia que: "(…) Cumpliendo así con las especificaciones de las obras contratadas, dando viabilidad al pago del 10% restante equivalente a la suma de (…) ($11’345.918,50)." (Fls. 99)

Del Proceso Disciplinario

De folios 34 a 70 obra el Fallo Disciplinario No. 146-0882-2003, de 15 de diciembre de 2004, proferido por la Procuraduría Provincial de El Carmen de Bolívar, por el cual declaró probado el cargo endilgado al demandante y lo sancionó con Destitución del Cargo e Inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de diez (10) años, para lo cual efectuó el siguiente análisis:

"(…) 1. CARGOS

CARGO ÚNICO: Usted Doctor LUIS ERNEY PADILLA PADILLA, (…), en su condición de Alcalde Municipal del Plato – Magdalena, periodo 2001-2003, celebró indebidamente el Contrato de Obras Públicas No. 003-2003, con la Asociación Programas de Techos Comunitarios ‘APROTEC’, para la Ejecución del Proyecto Adecuación y Remodelación del Parque Santander Segunda Etapa de Plato – Magdalena, por valor de $113’459.185 de fecha 15 de julio de 2003, sin tener en cuenta lo preceptuado en la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación Pública y además normas concordantes, ya que lo hizo mediante invitación a presentar ofertas o propuestas tendientes a suscribir contratación directa con base en el Decreto 777 de 1992.

Conducta disciplinada calificada provisionalmente como GRAVISIMA A TÍTULO DE DOLO.

Como normas sustantivas y disciplinarias presuntamente infringidas se le citaron las siguientes:

Artículo 6° de la Constitución Política Colombiana, Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación Pública, artículos 3° y 24 de la Ley 80 de 1993, Ley 734 de 2002, artículo 23, 34 numerales 1°, 2°, 3°, 15 y 21, artículo 35 numeral 1°, artículo 48 numeral 13, Ley 599 de 2000, artículo 409 y 410. (…)

RESPONSABILIDAD

(…) De otro lado ni siquiera se dio cabal cumplimiento a los requisitos y exigencias legales consagrados en el Decreto utilizado como soporte legal para la suscripción del contrato en estudio, así por ejemplo lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 777 de 1992, pues no existe soporte o documento alguno que de cuenta del reconocimiento de personería jurídica con la antelación exigida legalmente, tampoco reposa la correspondiente declaración de ingresos y patrimonio, declaración de renta de APROTEC o certificación de no estar obligado a ello. (…)

TIPICIDAD.- (…) Esta Agencia del Ministerio Público quiere dejar nuevamente plasmado en la presente providencia que, el señor LUIS ERNEY PADILLA PADILLA, Acalde Municipal del Plato – Magdalena, debió abrir licitación pública en el proceso de escogencia para la ejecución del proyecto de adecuación y remodelación de la segunda etapa del parque Santander del Municipio del Plato – Magdalena, además con el certificado de Existencia y Representación Legal de la Asociación Programa de Techos Comunitarios, no tiene experiencia para la ejecución de un contrato de esta magnitud ya que solo tenía dos meses y medio de estar constituida legalmente. Lo que se quiso fue favorece a esta Asociación de Programa de Techos Comunitarios con el mencionado contrato. Es quizás el único Alcalde de Colombia que celebró contratos mediante la figura del Decreto 777 de 1992.

CULPABILIDAD

(…) Tenemos que el disciplinado conocía el deber y hubo una omisión y se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al haber celebrado la contratación directa No. 003-2003, con la Asociación de Techos Comunitarios (APROTEC), mediante el procedimiento establecido por el Decreto 777 de 1992, cuyo objeto fue la ejecución del proyecto de educación y remodelación de la segunda etapa del parque Santander, por valor de $113’459.185, cuando debió licitar mediante el procedimiento establecido en la Ley 80 de 1993. Por lo que con su actuar doloso se puede declarar culpable, por haber omitido y haberse extralimitado en un acto propio de sus funciones. (…)" (Fls. 34-70)

El 13 de junio de 2005 el Procurador Regional de Bolívar, profirió el Fallo Disciplinario No. 146-0882-2003 de Segunda Instancia, por el cual, confirmó la decisión de primera instancia, con la siguiente fundamentación:

"(…) La recurrente no ha demostrado prima fase que APROTEC tiene la calidad de ONG, antes por el contrario está más que demostrado que se trata de una Asociación y ese simple hecho no la convierte en una ONG por otra parte tampoco ha podido demostrar que la obra ejecutada tenía la calidad de interés público y de una urgencia tal que era necesaria e impostergable su ejecución que no se pudiese contratar por Ley 80/93.

El A-quo nunca se apartó en su análisis que la Ley aplicable al proceso de selección y ejecución de la obra debió ser la Ley 80/93, tan clara es esta deducción, que cuando entra a referirse al Decreto 777/92 lo hace como norma hipotéticamente aplicable para poder pronunciarse sobre los argumentos de descargos en ese sentido así como los postulados de los alegatos de conclusión.

No podemos pasar por alto que cualquiera que sea la vía que se utilice para la escogencia de un contratista, debe realizarse bajo el procedimiento garantístico de la transparencia y lógicamente del deber de selección objetiva a que está obligada la administración conforme a lo precisado en los párrafos anteriores no se demostró por parte de la Municipalidad del Plato que la escogencia debía hacerse utilizando el Decreto 777/92, la simple afirmación que el Decreto permite contratar en forma directa con ONG no es el fundamento básico, se debe demostrar la necesidad inmediata de realizar la obra y que la misma es de interés público, en el caso en estudio no se ha podido demostrar que APROTEC es una ONG, la urgencia de la obra y el interés colectivo que pretendió proteger con su realización.. (…)"

ANÁLISIS DE LA SALA

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de 1° de octubre de 2009, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, dijo:

"(…) Como ninguna parte de la actividad de las autoridades debe estar al margen de los valores que pregona la Constitución, es apenas natural que el debido proceso se deba aplicar a todas las actividades y desde luego a la administración de las sanciones disciplinarias, porque en ellas están comprometidos derechos fundamentales de los enjuiciados. Entonces, las sanciones no se administran de cualquier modo, sino con sujeción al debido proceso, tal como éste fue concebido por el Legislador en el Código Disciplinario Único, y por tanto, sometido al examen del Juez constitucional para ver su apego a la Carta Política. (…)"

Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.

Corresponde entonces a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, verificar que la prueba recaudada en el tramite disciplinario se haya ajustado a las garantías Constitucionales y Legales; en otras palabras, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías fundamentales, o sea, para aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios básicos rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa.

Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la Jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa prueba haya hecho el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad.

De la Infracción de Norma Superior

El actor fundamenta este cargo en que conforme el artículo 335 de la Constitución Política y lo previsto en el Decreto 777 de 1992, era posible realizar la contratación directa con una persona jurídica sin ánimo de lucro.

El artículo 355 de la Constitución Política, prevé:

"Artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia". (Subrayado y negrillas fuera de texto)

Ahora bien, conforme a la norma superior transcrita el Alcalde Municipal del Plato - Magdalena, podía celebrar contratos con las Entidades sin ánimo de lucro, siempre y cuando cumpliera con los requisitos especiales en ella contenidos, como son:

1. Reconocida idoneidad de la Entidad sin ánimo de lucro contratista, la cual, debe atender criterios objetivos y los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que debe surtir la función administrativa de acuerdo a lo consagrado en el artículo 209 de la Carta Política.³

2. Impulsar programas y actividades de interés público, es decir, que la finalidad única del contrato, es la de impulsar programas y actividades de interés público.

3. Que esté acorde con el Plan Municipal de Desarrollo, lo que implica que el contrato debe estar el Plan de Desarrollo.

Con fundamento en el mandato expreso, contenido en el artículo 355 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 777 de 16 de mayo de 1992, "por el cual se reglamentó la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política", en los siguientes términos:

"Artículo 1º.- Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983.

‘Los Contratos cuya cuantía sea igual o superior a cien salarios mínimos mensuales deberán publicarse en el Diario Oficial o en los respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales de la correspondiente entidad territorial. Adicionalmente, aquellos que celebren la Nación y los establecimientos públicos del orden nacional cuya cuantía sea igual o superior a cinco mil salario mínimos mensuales deberán someterse a la aprobación del Consejo de Ministros.’ Modificado Decreto Nacional 1403 de 1992.

Se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acrediten la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La autoridad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado. Modificado Decreto Nacional 1403 de 1992." (Se subraya)

Seguidamente en el artículo 2°, excluyó del ámbito de aplicación del presente Decreto:

"1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.

2. Las transferencias que se realizan con los recursos de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan.

3. Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y fundaciones de participación mixta en cuyos órganos directivos estén representadas entidades públicas en forma proporcional a sus aportes de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporación o fundación.

4. Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constitución y especialmente de aquellas consagradas en los artículos 43, 44, 46, 51, 368, 13 transitorio y 46 transitorio de la misma.

5. Los contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad pública con otras personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparta."

Quiere decir, que la Contratación Estatal con Entidades sin Ánimo de Lucro, en desarrollo del Artículo 355 de la Constitución Política de Colombia, se regirá por las disposiciones del Decreto No. 777 de 1992, salvo en los casos consagrados en el artículo 2º de dicho Decreto.

Dicho en otras palabras, esta modalidad de contratación es viable únicamente en la medida que se satisfagan la totalidad de los requisitos normativos, puesto que de otra forma deben sujetarse a las reglas generales de contratación, garantizando la competencia entre los posibles oferentes.

La Corte Constitucional en sentencia C-712 de 2001, referente a esta modalidad de contratación expuso lo siguiente:

"(…) El ámbito propio del artículo 355, en sus dos incisos, el primero en cuanto prohíbe explícitamente las donaciones y auxilios, y el segundo, que permite la celebración de contratos para el cumplimiento de actividades de interés público, acordes con los planes de desarrollo, con personas jurídicas privadas, sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, es el de la acción benéfica del Estado, de las actividades de fomento que dentro de un Estado Social de Derecho corresponden como función propia, insoslayable, a la organización estatal. Se trata de apoyar la acción de organizaciones de origen privado, que en ejercicio de la autonomía de iniciativa para el desarrollo de las más variadas actividades que las personas realizan en sociedad (Constitución Política, art. 38), buscan la satisfacción de finalidades no simplemente lucrativas. (…)"

En igual sentido, en la sentencia C-543 de 2001, señaló:

"(…) El artículo 355 constitucional, cuando en el segundo inciso alude a la celebración de contratos, hace énfasis en que el objeto de los mismos es el desarrollo de actividades de interés público, acordes con los planes de desarrollo, y para asegurar que la acción de fomento (benéfica como la ha denominado la jurisprudencia de la Corporación) se cumpla adecuadamente. (…)"

El Consejo de Estado, en Concepto de 24 de febrero de 2005, expresó que: "(…) las entidades públicas en todos sus niveles, están autorizadas para celebrar contratos con el fin de impulsar programas y actividades de interés público de carácter benéfico, siempre que se ajusten a los planes nacionales y seccionales de desarrollo y a los reglamentos sobre la materia. (…)"

En el proceso disciplinario quedó plenamente demostrado que no se dio cumplimiento a las exigencias legales consagradas en el precitado Decreto, que fue utilizado como soporte legal para suscribir el Contrato No. 003-2003, entre el Municipio del Plato y la Fundación APROTEC, pues en el Fallo de Primera Instancia de 14 de diciembre de 2004, se indicó: "(…) No existe soporte o documento alguno que de cuenta del reconocimiento de personería jurídica con la antelación exigida legalmente, tampoco reposa la correspondiente declaración de ingresos y patrimonio, declaración de renta de APROTEC o certificación de no estar obligado a ello. (…)" (Fls. 53)

Más adelante continua diciendo, que:

"(…) además con el certificado de Existencia y Representación Legal de la Asociación Programa de Techos Comunitarios, no tiene experiencia para la ejecución de un contrato de esta magnitud ya que solo tenía dos meses y medio de estar constituida legalmente. Lo que se quiso fue favorece a esta Asociación de Programa de Techos Comunitarios con el mencionado contrato. (…)"

Así las cosas, dentro del proceso disciplinario no se demostraron por el Alcalde del Municipio del Plato – Magdalena, los requisitos establecidos en el artículo 355 de la Constitución Política y desarrollados por el Gobierno Nacional por el Decreto 777 de 1992, como son la necesidad inmediata de realizar la obra, que fuera de interés público y la idoneidad de APROTEC. En esas condiciones debió licitar conforme a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993, como lo concluyó el Ente Investigador en los actos administrativos acusados.

En conclusión, aunque existe la facultad Constitucional y Legal para celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro, ello no implica que mediante esta modalidad se pueda celebrar todo tipo de contrato, pues se debe tener en cuenta la finalidad u objeto de la contratación, así como las excepciones a la aplicación de esta normatividad especial.

En ese sentido la contratación celebrada por el Alcalde Municipal del Plato - Magdalena es contraria a la Constitución y la Ley, por lo que no está llamado a prosperar este cargo:

De la Violación al Debido Proceso, por Indebida Apreciación de la Prueba

El artículo 29 de la Constitución Política, respecto al debido proceso indica que se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales.

La Corte Constitucional ha entendido,² que los derechos de contradicción y controversia tienen vigencia desde la iniciación misma del trámite administrativo disciplinario, es decir, que desde la indagación preliminar pasando por la investigación disciplinaria y el juzgamiento.⁴

La Ley 734 de 5 de febrero de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único, al respecto dispone:

"Artículo 4°. Legalidad. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.

Artículo 6°. Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.

Artículo 7°. Efecto general inmediato de las normas procesales. La ley que fije la jurisdicción y competencia o determine lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso se aplicará desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine. ⁵

Artículo 8°. Reconocimiento de la dignidad humana. Quien intervenga en la actuación disciplinaria será tratado con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

Artículo 9°. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla."⁶

El respeto al debido proceso administrativo reconoce el derecho de contradicción y controversia que le asiste al funcionario investigado desde la etapa de la indagación preliminar, cuando el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 dispone que: "Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado "que considere necesario" para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados", para lo cual, el investigado tendrá derecho a conocer las diligencias y controvertir las pruebas que se alleguen en su contra y solicitar la práctica de otras.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-036 de 2003, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, dijo:

"(…) 3.5 La Corte, en aquella ocasión, consideró que la facultad discrecional consagrada en esta disposición a favor de la autoridad disciplinaria de decidir si considera necesario o no oír en exposición espontánea al servidor público investigado, viola el derecho de defensa, pues olvida que esta solicitud del encartado en la indagación preliminar de ser escuchado, corresponde al derecho que tiene cuando sabe que su conducta puede estar comprometida por una queja o denuncia. En estas condiciones, dijo la Corte, que a su pedido de ser oído, la autoridad disciplinaria no puede negarse. Explicó la Corte:

"Ahora bien, de la lectura atenta del artículo 140 del Código Disciplinario Único, se tiene que el investigador "(...) podrá oír en exposición espontánea al servidor público que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en el hecho investigado" (negrillas fuera de texto). Ello significa que, cuando no existe una persona claramente definida o, lo que es lo mismo, no se tiene certeza sobre el posible autor de la falta disciplinaria, el servidor público que tiene a su cargo el esclarecimiento real de los hechos que dieron lugar a la queja, puede acudir a los medios de prueba que considere pertinentes, sin que ello autorice al funcionario investigador a negarse a oír al servidor público que así lo solicite si este último lo estima pertinente, pues, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si un servidor público tiene conocimiento de que su conducta puede resultar comprometida en virtud de una queja o denuncia instaurada y, solicita al funcionario investigador la recepción de la exposición espontánea, en aras de ejercer su derecho de defensa, tendrá que ser escuchado, sin que esta solicitud quede sujeta a la discrecionalidad del investigador.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, habrá de declararse la inexequibilidad del artículo 140 del Código Disciplinario Único, en cuanto hace referencia a la expresión "que considere necesario", norma que es exequible en lo demás, bajo el entendido de que se es oído en exposición espontánea, cuando así se solicita por un servidor público para fines de la investigación preliminar, constituye para éste el legitimo ejercicio del derecho de defensa como posible investigado, el cual no se encuentra sujeto a la discrecionalidad del funcionario investigador, en ningún caso." (Sentencia C-892 de 1999)

3.6 Ahora, frente a la misma expresión contenida en una disposición semejante, se concluye que se está frente a cosa juzgada, pues, la frase acusada, el legislador la reprodujo exactamente igual dentro de un contexto muy semejante al que se encontraba en el anterior Código Disciplinario Único y, como las razones expresadas por la Corte en la sentencia aludida para declarar la inexequibilidad parcial del artículo 140 de la Ley 200 de 1995 son las mismas que ahora conducen a la inexequibilidad de la expresión acusada del artículo 150, inciso 5 de la Ley 734 de 2002, se declarará inexequible. (…)"

En el sub-lite, el actor aduce que se desconoció el debido proceso por cuanto la accionada no le dio pleno valor probatorio a las declaraciones de los señores Elkin Javier Reyes Díaz,⁷ Asesor Jurídico del Municipio y Alfonso Alfaro Tejada,⁸ Director del Departamento Administrativo de Planeación; pues bien, la Sala advierte que lo pretendido es que, se reabra el debate probatorio surtido en sede administrativa, lo cual no resulta posible porque, como se indicó, esta Jurisdicción no constituye una tercera instancia en los procesos disciplinarios.

De conformidad con el acervo probatorio obrante en el proceso se pudo constatar que la Procuraduría General de la Nación le brindó todas las garantías procesales, toda vez que, pudo controvertir los hechos que se imputaron, ejerció el derecho de defensa y contradicción, pues solicitó pruebas, presentó alegatos de conclusión e interpuso el recurso de apelación y estuvo debidamente representado por apoderado dentro del trámite del proceso disciplinario.

Sobre el particular, esta Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia de 30 de marzo de 2011, expediente 2060-10, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, de la siguiente manera:

"(…) En efecto, su competencia se limita a efectuar un juicio de legalidad y, en el sub-lite, no se demostró la existencia de alguna causal que vicie de nulidad al acto mediante el cual se le impuso la sanción al demandante.

Tampoco se acreditó que durante el decreto o la práctica de las pruebas dentro de la actuación disciplinaria, se le haya desconocido el derecho al debido proceso del demandante, estando radicada en cabeza de él la carga de la prueba.

Lo que el actor cuestiona es la valoración que de los elementos de convicción hizo la entidad demandada, en la medida en que estima que no estuvo ajustada a la sana crítica. Sin embargo, del contenido del acto complejo demandado, se desprende que dentro de la actuación administrativa se respetaron las garantías procesales del actor y en criterio de esta Sala, la valoración de las pruebas en los términos de dicho acto, resulta coherente, justa y razonada. (…)"

Así las cosas, el cargo de violación al debido proceso por indebida apreciación de la prueba no está llamado a prosperar.

Falsa Motivación

Al fundamentar el referido se cargo aduce que los actos administrativos acusados, tuvieron como fundamento la Ley 80 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, cuando lo que utilizó el demandado en su condición de Alcalde Municipal del Plato – Magdalena, fue la modalidad establecida en el artículo 355 inciso 2° de la Constitución Política y el Decreto 777 de 1992.

Conforme a lo analizado en capítulos precedentes, la Administración cumplió con el deber de motivar los actos acusados, con la observancia del debido proceso y el respeto a las garantías constitucionales; por tanto, quedó claro que, con la conducta desplegada por el señor Padilla Padilla no sólo hubo omisión, sino que se extralimitó en el cumplimiento del deber, al haber celebrado la Contratación Directa con APROTEC (Contrato No. 003-2003), ya que debía licitar mediante el procedimiento establecido en la Ley 80 de 1993 – Estatuto General de Contratación Pública, conducta que lesionó el bien jurídico tutelado, por tanto resultó antijurídica y dolosa, motivo por el cual se le impuso la sanción de Destitución e Inhabilidad para ejercer cargo público por el término de diez (10) años.

Por tanto, éste cargo tampoco está llamado a prosperar.

Conclusiones:

* El control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, que no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.

* Existe la facultad Constitucional y Legal para celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro, empero ello no implica que mediante esta modalidad se puedan celebrar todo tipo de contratos, pues se debe tener en cuenta la finalidad u objeto de la contratación, así como las excepciones a la aplicación de esta normatividad especial.

* En el proceso disciplinario no se demostró por el actor que la Fundación APROTEC cumpliera con los requisitos establecidos en el artículo 355 de la Constitución Política y desarrollados por el Gobierno Nacional a través del Decreto 777 de 1992, como son la necesidad inmediata de realizar la obra, que fuera de interés público y la idoneidad de la fundación.

* Por tanto se debió licitar conforme a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993.

* La Administración cumplió con el deber de motivar los actos acusados, con la observancia del debido proceso y el respeto a las garantías Constitucionales y Legales.

En estas condiciones, el actor debe responder disciplinariamente a título de dolo en el presente caso, pues se demostró en el proceso disciplinario que no solo hubo omisión al deber legar, sino que se extralimitó, pues no previó los efectos de su proceder irregular, que le ocasionó perjuicios económicos al Estado, como ya lo ha expresado en otras oportunidades el Consejo de Estado.⁹

Conforme a las prueban obrantes en el expediente el demandante no pudo desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, razón por la cual fuerza concluir que en el sub-lite se deben negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

NIÉGANSE las súplicas de la demanda incoada por Luis Erney Padilla Padilla contra la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo expresado en esta providencia.

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