Sentencia 07500 de 2010 Consejo de Estado
Fecha de Expedición: 28 de enero de 2010
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
RÉGIMEN DISCIPLINARIO
- Subtema: Reglamentación
El concurso de faltas en que incurrió el actor al incumplir reiteradamente el horario de trabajo, inasistir al mismo y negarse a atender a una paciente, sin olvidar que años atrás había sido sancionado con suspensión, por expedir en forma irregular una incapacidad subsumen la situación dentro de las circunstancias agravantes que establece el Decreto 1651 de 1977 en sus artículos 60, 67 y 68.
SANCION DISCIPLINARIA - Destitución del cargo / DESTITUCION DEL CARGO - Sanción disciplinaria / SANCION DE DESTITUCION - Faltas que dan lugar a su aplicación / REGIMEN DISCIPLINARIO PARA FUNCIONARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL - Decreto ley 1651 de 1977
Se demanda en la presente litis la nulidad de las Resoluciones Nos. 1015 de 29 de marzo de 1993 y 1968 de 21 de mayo siguiente, por las cuales el actor fue sancionado disciplinariamente con destitución del cargo de Médico General Clase 36 del Instituto de Seguros Sociales. Ha de señalarse que para la fecha en que tuvieron lugar los hechos y los actos sancionatorios, los servidores del Instituto de Seguros Sociales se encontraban regidos por el Decreto Ley 1651 de 1977, que consagró las normas de administración de personal de esa entidad. El citado estatuto en sus artículos 48 y siguientes establece en forma especial el régimen disciplinario para los funcionarios de la seguridad social, lo que significa que tales servidores se hallaban por fuera del régimen disciplinario general que para entonces regía para los empleados de la administración nacional, ley 13 de 1984, que en el parágrafo del artículo 1º dispuso que no sería aplicable a los funcionarios que en tal materia fueran regulados por leyes o decretos especiales. Tanto el pliego de cargos como los actos cuestionados se fundamentaron y dieron aplicación a las normas especiales, es decir, el Decreto Ley 1651 de 1977 y en éste se sustentaron los procedimientos y sanciones, en concordancia con el Acuerdo 159 de 1980 del ISS, así como en el Decreto 2400 de 1968, que rige para todos los servidores públicos en materia de deberes de los mismos. También se cita a lo largo del proceso el Decreto Reglamentario 482 de 1985 en su artículo 48 - numerales 13 y 15, sobre faltas que dan lugar a la sanción de destitución, situación que no reviste para la Sala ilegalidad en los actos, como quiera que la norma especial - Decreto 1651 de 1977 - estipuló así mismo, las circunstancias que generan la máxima sanción y con base en éstas fue impuesta. El artículo 48 en sus numerales 13 y 15 del Decreto 482, alusivos a la omisión y denegación injustificada de un acto propio de las funciones y la comisión de un acto arbitrario o injusto con ocasión de las mismas, constituyen sólo un referente que puso de presente el ente investigador, pero cuyas conductas se hallan descritas en forma genérica en el Decreto 1651 de 1977, sin que se trate en manera alguna de la imposición de sanciones por conductas inexistentes en el estatuto especial, como pretende hacerlo ver la parte actora. Ahora bien, el concurso de faltas en que incurrió el actor al incumplir reiteradamente el horario de trabajo, inasistir al mismo y negarse a atender a una paciente, sin olvidar que años atrás había sido sancionado con suspensión, por expedir en forma irregular una incapacidad subsumen la situación dentro de las circunstancias agravantes que establece el Decreto 1651 de 1977 en sus artículos 60, 67 y 68. Finalmente, dirá la Sala que el acto de notificación que demanda igualmente el actor, no es un acto administrativo susceptible de controvertir ante la jurisdicción, sino que es simplemente un acto de trámite. Además, la notificación defectuosa del acto que agotó la vía gubernativa, en el caso de tener razón el demandante, no constituye vicio alguno en los actos definitivos y sólo podría incidir en el cómputo de la caducidad. En este orden, concluye la Sala que hay lugar a confirmar la sentencia apelada y así lo declarará.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1651 DE 1977 - ARTICULO 60 / DECRETO 1651 DE 1977 - ARTICULO 67 / DECRETO 1651 DE 1977 - ARTICULO 68
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "A"
Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010).
Radicación número: 41001-23-31-000-1993-07500-01(9454-05)
Actor: JORGE LUIS SALCEDO RESTREPO
Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia proferida el 25 de noviembre de 2004 por el Tribunal Administrativo del Huila - Sala de Descongestión, por la cual fueron denegadas las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES
Por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor JORGE LUIS SALCEDO RESTREPO pidió al Tribunal declarar la nulidad de las resoluciones Nos.1015 del 29 de marzo de 1993 y 1968 de 21 de mayo siguiente, por medio de las cuales la Presidenta del Instituto de Seguros Sociales resolvió sancionarlo con destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el lapso de un año, y decidió el recurso de reposición interpuesto contra la primera resolución, confirmándola en todas sus partes.
Así mismo, solicitó la nulidad del acta de notificación del 01 de junio de1993, a través de la cual la División de Personal del ISS le notificó el contenido de la resolución No.1968.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al Instituto de Seguros Sociales a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando como médico general clase 36 o a otro de igual o superior categoría, así como a reconocerle y pagarle los sueldos, primas, prestaciones sociales legales y extralegales, vacaciones y demás emolumentos que dejó de percibir desde el día 13 de abril de 1993 hasta la fecha de su reintegro, reajustando el valor de acuerdo con los artículos 177 y 178 del C.C.A. Por último, que se declare que no hubo solución de continuidad en los servicios prestados por él al ISS.
Manifiesta que laboró para el Instituto de Seguros Sociales desde el 22 de febrero de 1980 desempeñándose como médico general clase 36, hasta el 12 de abril de 1993, fecha en la cual fue notificado de la decisión contenida en la resolución No.1015 de destituirlo de su cargo; que interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual fue resuelto a través de la resolución No.1968 del 21 de mayo de 1993, notificada el 01 de junio siguiente.
Que el origen de la resolución No.1015 fue un proceso disciplinario de naturaleza administrativa adelantado en su contra por el auditor interno de la entidad, por hechos relacionados específicamente con el incumplimiento de su horario de trabajo durante los días 15, 16, 18 y 19 de junio de 1992, por no haber laborado el día 17 de junio ni presentado incapacidad médica y por la supuesta desatención médica a una de sus pacientes el día 19 del mismo mes y año.
Afirma que el auditor interno tenía verdaderos motivos de retaliación en su contra, debido a una queja que presentó en contra de tres doctores más que laboraban en esa seccional, proceso instruido por el mismo funcionario, el cual culminó con un llamado de atención hacia uno de los doctores; agrega que también fue motivo de represalia el que se hubiese abstenido de participar en el paro de la salud hacia el año 1976, asumiendo un criterio de independencia y responsabilidad frente al Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS.
Sostiene que el proceso disciplinario se llevó a cabo con violación flagrante del debido proceso consagrado en el decreto 1651 de 1977; que se inobservaron los principios de legalidad e imparcialidad; que se vulneró el derecho de defensa al no haberse practicado unas pruebas legalmente decretadas, las cuales eran fundamentales para el esclarecimiento de los hechos objeto del proceso; que se trató de un proceso prefabricado y construido sobre hechos ficticios que lo único que pretendían era desvincularlo laboralmente.
Respecto a la desatención que se le imputó, de una de sus pacientes, asegura que este hecho no debió hacer parte de la investigación disciplinaria, pues si se observa con detenimiento se aprecia que el auto de apertura de investigación era de fecha 01 de julio de 1992 y la ratificación de la queja hecha por la paciente fue el 14 de julio de 1992, es decir, fecha posterior a la apertura de la investigación disciplinaria.
En relación con el incumplimiento del horario durante los días 15, 16, 18 y 19 de junio, señala que el ISS y el Coordinador Médico de la Seccional han sido flexibles con los horarios debido al carácter liberal de la profesión y mas aún porque por esos días se trasmitían los partidos del mundial de fútbol en el que participó Colombia en el año 1990, llegando al extremo de cancelar la atención médica a los afiliados en los días en que jugaba la selección Colombia.
Expresa con respecto a la inasistencia el día 17 de junio, que el Coordinador de Servicios Asistenciales del ISS - Seccional Huila, fue informado oportunamente de acuerdo al memorando con fecha 19 de junio de 1992 y a su incapacidad médica del día 17, que inexplicablemente desapareció de los archivos de la entidad.
Aduce que se aplicaron indebidamente los numerales 13 y 15 del artículo 48 del decreto 482 de 1985, que en su artículo 1º excluye de su aplicación a las entidades públicas que tengan regulaciones especiales en materia disciplinaria, caso del ISS. De igual manera, estima que se vulneraron una serie de normas consagradas en el decreto 1651 de 1977 a lo largo de todo el proceso.
Alega que la comisión de personal que decidió su sanción, sólo estimó la de destitución sin contemplar ninguna sanción alternativa y que adicionalmente, del acta de febrero 01 de 1993 se deduce que tal destitución no fue sometida a votación.
Sostiene que desde el día que fue notificado del contenido de la resolución No.1015 por el Gerente de la Seccional y la Jefe de la División de Personal, fue también desvinculado de su trabajo de forma arbitraria sin que éstos tuvieran la competencia para impedirle que continuara con sus labores a partir del 13 de abril de 1993.
Por último indica que fue vulnerado el artículo 91 del decreto 1651, debido a que la Presidenta del ISS no desató el recurso interpuesto en el término establecido por la ley.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN
Considera vulneradas las siguientes normas: artículo 29 de la Constitución Política; decreto 1651 de 1977 en sus artículos 48 lit. a) y d), 72 lit. a), b) y c), 73, 89 y 91.
Afirma que los actos acusados se expidieron con desviación de poder, ya que su verdadera pretensión era desvincularlo laboralmente a través de un proceso disciplinario ficticio, por la animadversión que en su contra tenían algunos funcionarios de la entidad debido a su enfrentamiento con el Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS en el año 1976 y a su posición con respecto a la reestructuración de los servicios de la salud en Colombia.
Estima que la acción disciplinaria adelantada fue violatoria del debido proceso y del derecho de defensa consagrado en el artículo 29 Superior y en el decreto 1651 de 1977; que no era válido ni procedente que se le aplicaran las causales de destitución plasmadas en los numerales 13 y 15 del artículo 48 del decreto 482 de 1985, por cuanto este estatuto disciplinario no le es aplicable a los servidores públicos del ISS.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El apoderado del Instituto de Seguros Sociales - Seccional Neiva, procedió a contestar la demanda oponiéndose a todas sus pretensiones, por estimar que carecen de sustentos fácticos.
Respecto de los hechos consignados en el libelo demandatorio, argumenta que con el original del proceso disciplinario puede comprobarse que éste se surtió con el cumplimiento y observancia de los derechos de audiencia y de defensa; que los actos fueron notificados en debida forma; que el auditor interno de la entidad tan solo instruyó el proceso, mas no lo falló y que no son ciertas las declaraciones del actor en cuanto a la posible retaliación en su contra; que en la investigación todos los hechos se evaluaron y se valoraron por diferentes funcionarios; que no es violatorio del debido proceso el transgredir el término de instrucción; y que con la escasa argumentación del demandante no es posible comprobar que se configuró el desvío de poder en los actos acusados.
Propone la excepción de "prescripción" de la acción instaurada, argumentando que para la época en que contestó la demanda, los actos tenían aproximadamente tres años de haber sido expedidos, lo cual implica el vencimiento de los cuatro meses señalados en la norma para incoar la acción.
LA SENTENCIA
Mediante providencia del 25 de noviembre de 2004, la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la demanda.
Sobre la excepción de prescripción alegada por la entidad demandada, afirma que la acción se interpuso oportunamente, motivo por el cual no prospera la excepción propuesta.
Manifiesta que en el proceso objeto de la demanda, se aplicó íntegramente el decreto 1651 de 1977. Para sustentar lo afirmado se remite a cada una de las etapas llevadas a cabo durante el procedimiento disciplinario y a las pruebas recaudadas y aportadas.
Con base en lo anterior sostiene que ni la acción administrativa disciplinaria ni la decisión adoptada fueron producto de represalia alguna, sino de los hechos realizados por el demandante, que desobedecían sus deberes profesionales. Adicionalmente, expresa que no se vulneraron los derechos aludidos en la demanda, pues al actor siempre se le dio la oportunidad de defenderse.
EL RECURSO
Mediante escrito visible a folio 331 del cuaderno principal, el apoderado del demandante fundamenta el recurso en los siguientes términos:
Sostiene que en el fallo cuestionado no se valoraron en debida forma las pruebas allegadas que evidenciaban de manera indiscutible los vicios y faltas del procedimiento disciplinario adelantado que culminó con la imposición de la sanción de destitución; que simplemente se limitó a transcribir la normatividad disciplinaria que a su juicio debió aplicarse al caso para el momento de los hechos; y que la conclusión a la que se arribó fue ligera.
En lo demás, ratifica lo expresado en la demanda.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Tanto el actor como la entidad demandada guardaron silencio en esta etapa del proceso.
ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuraduría Tercera delegada ante esta Corporación, intervino oportunamente solicitando la confirmación de la sentencia apelada.
Aduce que era un deber legal del ISS iniciar la respectiva investigación disciplinaria con el fin de esclarecer los hechos mencionados tanto por el actor como por la entidad demandada. En este sentido, considera que el contenido del literal a) del artículo 48 del decreto 1651 de 1977, se aplicó correctamente y no hay lugar para decretar la nulidad de los actos demandados.
En relación con la afirmación del apelante de que en la investigación no se practicaron todas las pruebas decretadas en el acta del 01 de julio de 1992 y que eran de suma importancia para esclarecer los hechos que originaron el proceso disciplinario, aclara la vista fiscal que no le asiste razón pues en primer lugar, el mencionado documento corresponde al acta de apertura formal de investigación y de acuerdo con la apreciación probatoria del proceso es claro que se recepcionaron varias declaraciones, las cuales junto con los antecedentes de comportamiento sirvieron para la formulación del pliego de cargos; que la apreciación probatoria no va referida a la cantidad sino a la conducencia y pertinencia de ellas en el asunto estudiado.
Alega que observados los hechos, se vislumbra claramente la infracción de los deberes y la incursión en prohibiciones por parte del actor; que lo alegado por éste no puede tenerse como sustento para declarar la nulidad de los actos; que si bien es cierto, en el pliego de cargos se mencionan como disposiciones violadas los numerales 13 y 15 del decreto 482 de 1985, también lo es que previamente se le señalaron otras normas especiales aplicables a su caso y en atención a su condición laboral administrativa.
Sobre la inobservancia de los términos procesales, anota que esta no es considerada como una causal de ilegalidad de los actos administrativos, contemplada en el artículo 84 del C.C.A.; que dado el caso, lo pertinente sería juzgar el cumplimiento tardío del deber, más no la nulidad de actos que no han sido proferidos dentro del término legal.
Indica que el artículo 89 inciso 2º del decreto 1651 disponía que las sanciones tendrían efecto inmediato y los recursos se concederían en el efecto devolutivo, es decir, que la actuación surtida acató la norma y no fue producto de presuntas animadversiones por hechos acaecidos con muchos años de anterioridad.
Concluye que los actos atacados se dictaron por funcionarios competentes, respetando la normativa legal y reglamentaria sin incurrir en desviación de poder.
CONSIDERACIONES
Se demanda en la presente litis la nulidad de las Resoluciones Nos. 1015 de 29 de marzo de 1993 (f. 65 cd. ppal.) y 1968 de 21 de mayo siguiente, por las cuales el actor JORGE LUIS SALCEDO RESTREPO fue sancionado disciplinariamente con destitución del cargo de Médico General Clase 36 del Instituto de Seguros Sociales - Seccional Huila.
Los hechos que dieron lugar a la sanción fueron los retardos constantes del actor para ingresar a su trabajo, en particular los días 15, 16, 18 y 19 de junio de 1992, la ausencia injustificada del trabajo el día 17 del mismo mes y año y haberse negado injustificadamente a atender a una paciente.
Como sustento de sus pretensiones argumenta el actor la violación del debido proceso, vulneración del principio de legalidad y desvío de poder, el desconocimiento del principio de favorabilidad y exceso en la sanción impuesta.
Del debido proceso
En primer lugar ha de señalarse que para la fecha en que tuvieron lugar los hechos y los actos sancionatorios, los servidores del Instituto de Seguros Sociales se encontraban regidos por el Decreto Ley 1651 de 1977, que consagró las normas de administración de personal de esa entidad.
El citado estatuto en sus artículos 48 y siguientes establece en forma especial el régimen disciplinario para los funcionarios de la seguridad social, lo que significa que tales servidores se hallaban por fuera del régimen disciplinario general que para entonces regía para los empleados de la administración nacional, ley 13 de 1984, que en el parágrafo del artículo 1º dispuso que no sería aplicable a los funcionarios que en tal materia fueran regulados por leyes o decretos especiales.
Ciertamente, tanto el pliego de cargos como los actos cuestionados se fundamentaron y dieron aplicación a las normas especiales, es decir, el Decreto Ley 1651 de 1977 y en éste se sustentaron los procedimientos y sanciones, en concordancia con el Acuerdo 159 de 1980 del ISS, así como en el Decreto 2400 de 1968, que rige para todos los servidores públicos en materia de deberes de los mismos.
No obstante lo anterior, también se cita a lo largo del proceso el Decreto Reglamentario 482 de 1985 en su artículo 48 - numerales 13 y 15, sobre faltas que dan lugar a la sanción de destitución, situación que no reviste para la Sala ilegalidad en los actos, como quiera que la norma especial - Decreto 1651 de 1977 - estipuló así mismo, las circunstancias que generan la máxima sanción y con base en éstas fue impuesta. Basta leer los artículos 58, 60, 63, 65, 67 y 68 para concluir que fueron estas normas las aplicadas, aun cuando no fueron expresamente citadas todas ellas; así, el artículo 48 en sus numerales 13 y 15 del Decreto 482, alusivos a la omisión y denegación injustificada de un acto propio de las funciones y la comisión de un acto arbitrario o injusto con ocasión de las mismas, constituyen sólo un referente que puso de presente el ente investigador, pero cuyas conductas se hallan descritas en forma genérica en el Decreto 1651 de 1977, sin que se trate en manera alguna de la imposición de sanciones por conductas inexistentes en el estatuto especial, como pretende hacerlo ver la parte actora.
Adicionalmente, ha de señalarse que las conductas sancionadas fueron puestas de presente al actor desde el pliego de cargos y a lo largo de todo el proceso, de manera que siempre tuvo conocimiento acerca de cuáles fueron los hechos a él atribuidos, independientemente de la norma que los tipifica.
Luego resulta irrelevante para la legalidad de los actos la cita innecesaria de las disposiciones del D.R. 482 de 1985.
Ha de señalarse, así mismo, que el proceso fue rituado siguiendo todas las etapas correspondientes; se notificó al investigado e incluso su negativa de recibir el pliego de cargos fue registrada mediante constancia firmada por el Director Interno, quien dadas las circunstancias, ordenó fijar aviso en lugar visible de la institución. (fls. 70 y 70 vto. cd. ppal.)
Obra en el cuaderno No. 1 - folio 65 - el Acta de la Comisión de Personal en la cual se lee que la mayoría de sus miembros optan por la destitución, de manera que así no aparezca formalmente que la decisión fue sometida a votación, del texto integral del acta se infiere que al expresar cada uno su posición, la conclusión es la de la destitución del servidor. Esta acta fue firmada por sus seis integrantes, cumpliendo así con la previsión contenida en el artículo 82 del Decreto 1651 de 1977.
Es claro, además, que por la severidad de la sanción correspondía al funcionario instructor rendir informe y remitir el expediente para su calificación al Director General, pues así lo prescribe el artículo 81 del Decreto 1651 de 1971.
Por otra parte, alega el actor que se vulneraron sus derechos, al ser desvinculado una vez que se le notificó el primer acto y antes de que se surtiera y decidiera el recurso de reposición interpuesto contra aquel.
Sobre este asunto es claro el artículo 89 del mismo estatuto al señalar que la providencia que imponga una sanción tendrá efecto inmediato y los recursos se concederán en el efecto devolutivo. Por ello el artículo 90 ibidem consagra que la revocatoria de las sanciones disciplinarias dará lugar al pago de la remuneración correspondiente y el reintegro al cargo.
En cuanto al tiempo para culminar la investigación y, en particular, resolver el recurso de reposición que el actor estima extemporáneo, debe precisarse que si bien el artículo 92 ib. señala un término de 10 días, sabido es que la complejidad de los procesos y el cúmulo de labores impiden la mayoría de las veces el cumplimiento de los términos procesales y, por ello, no es dable predicar vicio alguno del acto que no es proferido dentro del estricto término, como quiera que no es aceptable imponer cargas imposibles de cumplir, que escapan al razonable cuidado y diligencia que corresponde.
Debe aclararse, además, que entre las Resoluciones 1015 y la No. 1968, tan sólo transcurrieron dos meses, lo que significa que la administración se esforzó para que la decisión definitiva no fuera tan distante de la primera, de manera que el implicado tuviera certeza de su situación definitiva en el menor tiempo posible.
Tampoco es aceptable el argumento del actor de que no fueron practicadas las pruebas pedidas, pues a folios 13 y siguientes del cuaderno No. 2 obran las pruebas decretas y recepcionadas por el ente investigador. Además, cabe señalar que el auto de apertura de investigación (f. 4 cd. 2) ordenó las pruebas que se estimaron necesarias, entre ellas, la declaración de las personas que tuvieran conocimiento de los hechos, lo que no significa que pudieran quedar por fuera algunas de ellas, máxime si no se informó expresamente sobre aquellas que pudieran ser citadas, conjuntamente con los datos necesarios para su citación. Debe señalarse que en el memorial que presentó el actor como respuesta al pliego de cargos no solicita pruebas, de modo que pueda concluirse que fuera desatendido su petitum. Sólo en el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1015 hace mención de manera somera a que se le permita rendir descargos y presentar sus propias pruebas, sin especificar cuáles, además de que el momento ya había precluido.
Vulneración del principio de legalidad y desvío de poder
Varios son los argumentos que esgrime el actor para sustentar este cargo. En primer lugar, sobre la retaliación que, estima, motivó la investigación, fundado en la queja que previamente había formulado contra varios funcionarios del ISS que intervinieron en el disciplinario, ha de precisarse que en efecto aparece escrito de 6 de mayo de 1992 (f. 69 cd. No. 1) en el cual denuncia el actor la negativa a tramitar una licencia para el 27 de abril anterior, por parte de los funcionarios JOSÉ DOMINGO ALARCÓN y MARÍA EULALIA BORRERO DE CASTRO, que culminó con su archivo, según aparece en el informe de la Procuraduría Departamental que reposa a folio 56 del mismo cuaderno. También obran documentos en los que aparece que además de los dos anteriores se formuló queja contra la funcionaria GLORIA RAMÓN GÓMEZ (f. 35 ib.)
Sobre este asunto, es claro que ninguno de los dos primeros funcionarios participó en la investigación disciplinaria ni suscribió ninguno de los actos que conforman la actuación. El señor Alarcón simplemente aparece como declarante, en su carácter de Coordinador de Servicios Asistenciales.
Por su parte, la señora GLORIA RAMÓN aparece firmando el Acta 001 de 2 de febrero de 1993, mediante la cual se optó por la sanción de destitución del actor (fls. 65 s.s. cd. 1).
Debe señalarse que si bien, en casos como el presente lo pertinente es declararse impedido para evitar dudas sobre la imparcialidad en la actuación disciplinaria, lo cierto es que la queja formulada por el actor en su contra no condujo a ninguna sanción y según se desprende del testimonio rendido por ésta ante el ente investigador y el Tribunal del Huila (fls.35 y 81 cd. 1 y 222 cd. ppal.) ningún conocimiento parece haber tenido de la queja formulada en su contra y de su dicho, en cambio, se desprende que colaboró para que fuera otorgado el permiso, que según informó sí fue otorgado, siendo enfática en su declaración acerca de que el actor tenía derecho al permiso solicitado. De esta manera no se evidencia en manera alguna que albergara animadversión por el funcionario que demanda en esta litis. Adicionalmente, es preciso señalar que su participación no fue en ninguno de los actos decisorios de la actuación, sino en el concepto sobre el tipo de sanción a imponer, cuyo voto tampoco fue determinante en la conclusión, que tuvo además del suyo cuatro más en igual sentido, siendo sólo uno el que propendía por otro tipo de sanción.
De manera que no es clara para la Sala la retaliación argumentada, ni que la participación de la Dra, Gloria Ramón hubiera cambiado en manera alguna el curso de la investigación ni sus resultados.
Por otra parte, son contestes los testimonios que obran a folios 205 y siguientes del cuaderno principal, en el sentido de que el actor incumplía en forma reiterada su horario de trabajo y aun cuando las deponentes AMÉRICA MEJÍA, MARÍA RODRÍGUEZ DE SÁNCHEZ y LIBIA TOVAR aseveran que la demora en la atención de los pacientes obedecía a la diligencia que ponía al examinarlos (fls. 204 ss. cd. ppal.), lo cierto es que las declaraciones sobre el incumplimiento encuentran respaldo en los muchos memorandos que le fueron enviados de tiempo atrás, conminándolo al cumplimiento horario (fls. 38, 40, 50, 52 cd. 2 y 79, 80 81 cd. 5), que según los documentos que reposan en el expediente no obedecía a la atención diligente de pacientes, sino al retraso en la llegada casi en dos horas, pese a que se le había dejado escoger el horario en la jornada que le resultara más conveniente. Además, las cartas explicativas del actor en ocasiones esgrimieron como razones las dificultades de orden público en la zona en la que habitaba, los servicios como médico que en cualquier momento debía prestar a la comunidad, los partidos de futbol en los que participaba Colombia para la época de los hechos y la calamidad doméstica, por la enfermedad de su hermana, cuyas pruebas fueron aportadas después de la inasistencia del día 17 de junio de 1992.
Todo ello lleva a la Sala a no dudar de los constantes incumplimientos laborales, aunado a ello la investigación con sanción de suspensión por 3 días que tuvo lugar con anterioridad(f. 41 cd. 2).
Por otra parte, es clara la negativa de atender a la paciente MARÍA GENNIS SILVA, quien fue citada para las 11:20 de la mañana del día 19 de junio de 1992, luego de haber sido citada para el día 17 en que no fue a laborar el actor. Según informa la misma señora, solicitó se le atendiera preferentemente, pues ya sobrepasaba la 1 de la tarde, sin ser atendida y debía presentarse a su lugar de trabajo, a lo cual el médico, ahora demandante, se negó. Da cuenta el cuaderno No. 5 de la queja formulada contra el galeno el día 24 de junio de 1992 y la ratificación realizada el 14 de julio siguiente, hechos que sin duda resultaron determinantes en la investigación y sus resultados, sin que tenga incidencia alguna en la validez de los actos la circunstancia de que la ratificación haya tenido lugar días después de iniciado el disciplinario, pues los hechos ya habían tenido ocurrencia y pesaba una denuncia de los mismos.
Por otra parte, fueron decepcionadas por el Tribunal las declaraciones de LIBIA TOVAR HERNÁNDEZ, VICKY PUENTES GONZÁLEZ y ROCÍO DEL PILAR MANCHOLA que se leen a folios 204, 208 y 218 del cuaderno principal
Da cuenta la primera de ellas de que fue paciente del Doctor Salcedo Restrepo, afirmando no saber cuándo, pero expresa con precisión que el día 19 de junio de 1992 se encontraba en el consultorio cuando la señora MARIA GENIS SILVA tuvo un altercado con el médico señalado, que posteriormente dio lugar a la queja de ésta.
Para la Sala no ofrece credibilidad tal declaración, pues resulta contradictorio que no obstante que no recuerda con certeza la época en que fue paciente del actor, sí recuerda con detalle el nombre de la persona que lo denunció, la fecha exacta de los hechos que motivaron la denuncia de la señora Silva y las circunstancias en torno a ello, lo que indica una preparación previa de su declaración que le resta todo fundamento.
Así mismo, la señora VICKY PUENTES relata que fue paciente del demandante desde 15 años atrás, que su madre era enfermera del ISS; al momento de la declaración cuenta con 21 años; que en el año 1992 tuvieron ocurrencia los sucesos con una señora que se presentó para ser atendida y que para entonces contaba con 13 años de edad, pese a lo cual recuerda lo sucedido. Narra los hechos que dieron lugar a la no atención de una paciente, sin identificarla y dice tener conocimiento de ello porque en tal fecha tenía cita médica con el mismo doctor. Informa que una paciente se quejó de que su cita era a las 8 y aún no era atendida y da cuenta de que ingresó al consultorio del médico para reclamar atención en forma inadecuada. Informa la deponente que el médico en cuestión siempre llegaba a las 8 en punto.
Para la Sala no resulta clara la razón de los dichos de la declarante, pues según afirma se trataba de una paciente que además, es hija de una enfermera de la entidad, cuyo relato resulta sospechoso, ya que transcurrido tanto tiempo es difícil aceptar que pudiera recordar con precisión los horarios descritos y las circunstancias puntualizadas.
Así mismo, la declaración de ROCÍO DEL PILAR MANCHOLA, quien afirma haber sido paciente del médico demandante en esta litis y también su secretaria durante los años 1992 y 1993. Da cuenta la deponente de situaciones de que tuvo conocimiento a través del Doctor Salcedo Restrepo, que dieron lugar a que surgieran diferencias con personal del ISS. Como puede inferirse de su relato su percepción no fue directa, además que su condición de haber sido empleada del demandante relativiza, sin duda, la veracidad de su exposición.
A su vez, las declaraciones que a lo largo del cuaderno principal se leen (fls. 204 a 255) informan acerca de la forma como se prestaba el servicio en el ISS, los turnos y su duración de acuerdo a las circunstancias del paciente, todo lo cual resulta razonable, pero en manera alguna justifica los retrasos injustificados al ingreso al trabajo, así como tampoco coadyuvan en la aseveración del actor acerca de que había una laxitud en el horario cuando tenían lugar partidos de futbol en que jugaba Colombia, a lo cual los deponentes inquiridos sobre el asunto respondieron no tener conocimiento.
Del principio de favorabilidad y exceso en la sanción impuesta.
Para la Sala no surge la aplicación de este principio, pues en el presente caso no puede hablarse de la existencia de dos regímenes igualmente aplicables al caso, de manera que pudiera presentarse la situación de decidir cuál rige. Como bien lo sostuvo la misma parte actora, el ordenamiento que gobernó la situación del actor es el Decreto 1651 de 1977 y son sus normas las consultadas al examinar el presente caso.
Ahora bien, el concurso de faltas en que incurrió el actor al incumplir reiteradamente el horario de trabajo, inasistir al mismo y negarse a atender a una paciente, sin olvidar que años atrás había sido sancionado con suspensión, por expedir en forma irregular una incapacidad (f. 41 cd. No. 2) subsumen la situación dentro de las circunstancias agravantes que establece el Decreto 1651 de 1977 en sus artículos 60, 67 y 68.
Finalmente, dirá la Sala que el acto de notificación que demanda igualmente el actor, no es un acto administrativo susceptible de controvertir ante la jurisdicción, sino que es simplemente un acto de trámite. Además, la notificación defectuosa del acto que agotó la vía gubernativa, en el caso de tener razón el demandante, no constituye vicio alguno en los actos definitivos y sólo podría incidir en el cómputo de la caducidad.
En este orden, concluye la Sala que hay lugar a confirmar la sentencia apelada y así lo declarará.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
CONFÍRMASE la sentencia de veinticinco (25) de noviembre de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, dentro del proceso promovido por JORGE LUIS SALCEDO RESTREPO contra el Instituto de Seguros Sociales - ISS.
RECONÓCESE PERSONERÍA a la Dra. MARÍA AYDEE CRUZ RODRÍGUEZ, para actuar en representación de Instituto de Seguro Social, en los términos y para los efectos del poder que obra en el expediente.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN
ALFONSO VARGAS RINCÓN