*20246000006911* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000006911 

Fecha: 05/01/2024 03:18:48 p.m. 

Bogotá D.C. 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Posibilidad de que un funcionario público suscriba contrato  con entidad privada mientras disfruta de licencia para  estudios.  Radicado No.: 20239001041552. Fecha: 2023-11-24. 

Se plantea la siguiente consulta:  

“Me gustaría saber si al estar trabajando en una entidad mediante una carrera 

administrativa y pedir una licencia de estudio por un año, podría trabajar en otra entidad (COMFAMA) sin estar incumpliendo alguna norma.” 

En atención a su comunicación, mediante la cual eleva la anterior consulta, esta Dirección  Jurídica se permite manifestarle lo siguiente:  

Es importante precisar que, conforme a lo previsto en el Decreto 430 de 2016¹, el  Departamento Administrativo de la Función Pública tiene como objeto el fortalecimiento  de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del  Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la  gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades  estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la planeación y la  gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano,  mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas,  la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.  

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y  jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de  administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares  propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o  decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará  referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso  particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por  ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. 

Por otro lado, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que  han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de  inhabilidades.  

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con  radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil  diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez  Bermúdez, estableció que:  

“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a  elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de  un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador  definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la  exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos  activos y pasivos del acto de elección.” 

(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de  ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones  que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”,  “no ser”, “haber sido” o “no haber sido.  

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe  necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad  o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al  mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.” 

Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra  Constitución Política, en reiterados pronunciamientos² ha sido consistente al manifestar  que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades,  exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio  del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en  Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³ en sentencia proferida el 8 de febrero  de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo  siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que  integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden  ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).  

El contenido de la normatividad y jurisprudencia citadas nos permite concluir que, las  inhabilidades ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la  Constitución y la Ley y su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas  fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de  cargos o funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de  ellas algún tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete  les desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera  expresa por el Legislador.  

Para efectos de establecer si existe algún tipo de prohibición para que un funcionario  publico que se encuentra en licencia pueda suscriba un contrato con una entidad privada,  resulta menester analizar el respectivo marco normativo:  

Las licencias concedidas a los funcionarios públicos se encuentran reguladas de manera  integra por el decreto 1083 de 2015⁴, en los siguientes términos:  

“ARTÍCULO 2.2.5.5.3 Licencia. Las licencias que se podrán conceder al empleado público se clasifican  en: 

1. No remuneradas: 

1.2. Ordinaria. 

1.3. No remunerada para adelantar estudios 

2. Remuneradas: 

2.1 Para actividades deportivas. 

2.2. Enfermedad. 

2.3. Maternidad. 

2.4. Paternidad. 

2.5. Luto 

PARÁGRAFO. Durante las licencias el empleado conserva su calidad de servidor público y, por lo tanto,  no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni celebrar contratos con el Estado, ni participar  en actividades que impliquen intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las  excepciones que contemple la ley. (subraya fuera de texto) 

(Modificado por el Art. 1 del Decreto 648 de 2017)” 

En atención a las disposiciones que se acaban de transcribir, es preciso resaltar que, los  empleados públicos no pierden su calidad de funcionarios públicos aun cuando se  encuentren en el ejercicio de algún tipo de licencia, por tal motivo, les siguen siendo  aplicables las incompatibilidades y prohibiciones que son propias de aquellos que fungen  como servidores públicos. 

Aunado a lo anterior, respecto de la licencia especifica no remunerada para estudios, la  misma norma preceptúa:  

“ARTÍCULO 2.2.5.5.6 Licencia no remunerada para adelantar estudios. La licencia no remunerada  para adelantar estudios es aquella que se otorga al empleado para separarse del empleo, por solicitud  propia y sin remuneración, con el fin de cursar estudios de educación formal y para el trabajo y el  desarrollo humano por un término que no podrá ser mayor de doce (12) meses, prorrogable por un término  igual hasta por dos (2) veces. 

El nominador la otorgará siempre y cuando no se afecte el servicio y el empleado cumpla las siguientes  condiciones: 

1. Llevar por lo menos un (1) año de servicio continuo en la entidad. 
2. Acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio. 3. Acreditar la duración del programa académico, y 
3. Adjuntar copia de la matrícula durante el tiempo que dure la licencia.

PARÁGRAFO La licencia no remunerada para adelantar estudios una vez concedida no es revocable por  la autoridad que la confiere, no obstante, el empleado puede renunciar a la misma mediante escrito que  deberá presentar ante el nominador, con anticipación a la fecha de reincorporación al servicio. 

Esta disposición establece una los requisitos que el empleado debe cumplir para acceder  a la licencia no remunerada de estudios, de manera que, durante su disfrute no se remunera la prestación del servicio y por consiguiente se da una suspensión en su  relación laboral. 

De otra parte, sobre la posibilidad de celebrar contratos con entidades de carácter privado  estando en esa situación administrativa, se tienen las siguientes consideraciones:  

El artículo 128 de la Constitución Política de Colombia establece que nadie podrá  desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación  que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte  mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. 

En desarrollo del precepto Constitucional traído a colación se expidió la Ley 4 de 1992⁵,  en la que se señala que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo  público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de  empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo las  excepciones previstas en el artículo 19 ibídem. 

De conformidad con las normas citadas, la prohibición para el servidor público de recibir  más de una asignación, se predica de aquellas que provengan del tesoro público o de  empresas en que tenga parte mayoritaria el Estado, en ese sentido, se colige que el  empleado público no podrá tener más de una vinculación con entidades públicas, salvo  las excepciones contenidas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. 

Ahora bien, en el caso que se traten de servicios que se presten en el sector privado, en  criterio de esta Dirección Jurídica, no se evidencia impedimento legal alguno, para que un  servidor público perciba honorarios por concepto de trabajos particulares ejecutados por  fuera de la jornada laboral, dado que no se ha previsto incompatibilidad alguna  constitucional o legal frente a ingresos provenientes del sector privado por fuera de la  jornada de trabajo. 

Adicionalmente, deberá tenerse en cuenta que el numeral 21 del artículo 39 de la  Ley 1952 de 2019⁶, el cual señala que, al servidor público le está prohibido el “Gestionar  directa o indirectamente, a título personal, o en representación de terceros; en asuntos  que estuvieron a su cargo.” 

De otra parte, el numeral 12) del artículo 38 de la Ley 1952 de 2019, señala como deber  de todo servidor público el “Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las  funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.”, en consecuencia, es deber de los  empleados públicos, dedicar la totalidad del tiempo reglamentario establecido como  jornada laboral al desempeño de las funciones propias del empleo. 

Así las cosas, habiendo determinado que un empleado público no pierde su calidad de  servidor público aun cuando se encuentra en licencia y una vez adelantada la revisión de  las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos,  dando respuesta a la interrogante planteada, nos permitimos concluir que, no hay  impedimento para que un servidor público (distinto de los abogados) pueda prestar sus  servicios de manera particular o en entidades del sector privado, mientras se encuentre  en licencia no remunerada de estudios o incluso estando en servicio activo, siempre que  como ya se indicó, no se trate de asuntos relacionados con las funciones propias de su  empleo y que, en este último evento, los servicios los preste por fuera de su jornada  laboral, en caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo  reglamentario al desempeño de las labores encomendadas, como empleado público. 

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del  Código de Procedimiento Administrativo Ley 1437 de 2011. 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo,  le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón  web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Paula Alejandra Quitián.  

Revisó: Harold Israel Herreno S. 

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

2Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

3Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez. 

4Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

5Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del  régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y  para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad  con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 

6Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de  la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.