*20236000557771* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20236000557771 

Fecha: 03/12/2023 04:16:50 a.m. 

Bogotá D.C. 

 

REFERENCIA: REMUNERACIÓN. SALARIO, PRESTACIONES SOCIALES – RADICADO: 20232060948022 del 20 de octubre de 2023. 

Acuso recibo de su comunicación, a través de la cual consulta: “Acudiendo a mi derecho  fundamental de petición y en consideración a las funciones legal y reglamentariamente asignadas al  Departamento Administrativo para la Función Pública, particularmente el mandato expreso incluido en los  decretos anuales de salarios que establecen que dicho órgano es el único competente para conceptuar sobre  el régimen salarial y prestacional se los servidores públicos, solicito se conceptúe sobre los siguientes puntos: 

En la eventualidad de que una Entidad pública pague salarios o conceptos prestacionales en cuantías  superiores (mayores valores) a sus servidores, y así mismo realice cotizaciones y aportes erróneos por sumas  mayores al Sistema General de Seguridad Social (ARL, Pensiones y Salud), Fondos de Solidaridad y  Subsistencia, y Parafiscales (SENA, ESAP, Cajas de Compensación Familiar, Ministerio de Educación  Institutos Técnicos, Tecnológicos e Industriales, e ICBF”. 

Inicialmente, es preciso señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313,  numeral 6º de la Constitución Política, corresponde al Concejo Municipal fijar conforme al  presupuesto respectivo y dentro de los límites máximos salariales establecidos por el  Gobierno Nacional, las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes  categorías de empleo del Municipio teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y  clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto Ley 785 de  2005¹. 

 

Año a año el Gobierno Nacional expide el acto administrativo correspondiente, para el  2023 fue el Decreto 896 de 2023² por el cual se establece los máximos salariales para  Gobernadores y Alcaldes; así como los límites para empleados públicos de las entidades  u organismos del orden territorial. 

En ese sentido, mediante el Decreto 896 de 2023, el Gobierno Nacional en su artículo 7º,  estableció el límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos  de las entidades territoriales, y en el artículo 8 señala en forma expresa que ningún  empleado público de las entidades territoriales podrá percibir una asignación básica  mensual superior a los límites máximos establecidos en el artículo anterior y que no podrá  un empleado público de las entidades territoriales devengar una remuneración total  mensual superior a la que corresponde por todo concepto al gobernador o alcalde  respectivo. 

Por otra parte, el código disciplinario único Ley 1952 de 2019³ establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 39. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: 

(...) 

14. Ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o por cuantía superior a la legal, o reconocer y cancelar pensiones irregularmente reconocidas, o efectuar avances  prohibidos por la ley o los reglamentos. (subrayado nuestro, fuera del texto original). 

(...) 

Ahora bien, en el Expediente IUS 2010-27701. IUC D-2010-99-226213. La Procuraduría  general de la Nación establece lo siguiente: 

[...] 

“Tal conducta se encuentra prohibida en el ordenamiento jurídico a los servidores públicos, en la  medida en que no les está permitido ordenar el pago o percibir remuneración por cuantía superior a  la legal, así como tampoco incrementar injustificadamente su patrimonio ni el de terceros”. 

[...] 

Pues bien, como viene de verse, la imputación fáctica en los dos casos consistió en el mismo  comportamiento, que no fue otro que el percibir asignación salarial por encima de los límites fijados  por el Gobierno Nacional, lo que en ambas investigaciones se adecuó, entre otras disposiciones, al  incumplimiento del numeral 15 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, que establece como prohibición  para los servidores públicos: «[...] percibir remuneración oficial [...] por cuantía superior a la legal  [...]». 

 

Se colige entonces que existen prohibiciones legales para percibir una asignación salarial  por encima de los topes que anualmente fija el Gobierno Nacional. 

Por lo tanto, la persona solo puede recibir la asignación salarial determinada en el acto de  nombramiento y ajustado anualmente de acuerdo con el decreto expedido por el Gobierno  nacional sin que sea procedente fijar un salario por encima del fijado en el Acuerdo  Municipal y el Decreto expedido por el Alcalde dentro de los límites establecidos en el  decreto en cada vigencia fiscal. 

De otra parte, es necesario manifestar lo establecido por la constitución política en cuanto  al salario mínimo en su Art. 53: 

“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en  cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:  

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la  cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos  establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y  discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de  las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los  sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y  el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.  

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. 

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación  interna. 

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la  dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”. (subrayado nuestro, fuera del texto original). 

De otra parte, la corte constitucional a través de la Sentencia SU.995/99 establece lo  siguiente: 

REMUNERACION MINIMA VITAL Y MOVIL-Medición que no agota el concepto 

Si bien ciertos criterios económicos permiten fijar un salario mínimo, como base ineludible para la  negociación colectiva o individual del salario entre las partes de una relación laboral, ésta es una  medición que no agota el aludido concepto de mínimo vital protegida por la Constitución, ni puede  identificarse con él sin dar al traste con la cláusula del Estado Social de Derecho y desnaturalizar el  principio de igualdad. En efecto, cada individuo que ingresa al mercado laboral -independientemente  del estrato que ocupe-, recibe una retribución económica que, en principio, constituye la base de los  gastos de manutención que plausiblemente espera cubrir y de las carencias que aspira superar. De  ahí, que la idea de un mínimo de condiciones decorosas de vida (v.gr. vestido, alimentación,  educación, salud, recreación), no va ligada sólo con una valoración numérica de las necesidades  biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su  trabajo, de las circunstancias propias de cada individuo, y del respeto por sus particulares  condiciones de vida. 

 

REMUNERACION MINIMA VITAL Y MOVIL-Movilidad 

SALARIO-Movilidad 

En el seno de una economía inflacionaria, no puede menospreciarse la importancia de la movilidad  del salario, expresada como la capacidad de reajustar una asignación dada, estimando las  fluctuaciones monetarias e intentando mantener el poder adquisitivo real de los salarios. Al respecto  la Corte ha afirmado: "Los incrementos salariales, que en cualquier momento y de acuerdo con  distintos criterios puede fijar el Gobierno pueden tornarse útiles o indispensables para atender a las  necesidades de los trabajadores, golpeados por el proceso inflacionario, o para restablecer  condiciones económicas de equilibrio en áreas de la gestión pública en las que ellas se hayan roto  por diversas razones". 

REMUNERACION MINIMA VITAL Y MOVIL-Integración con teoría general de derechos  fundamentales 

No hay duda de la utilidad de los instrumentos económicos en la fijación de estimados y pautas  acerca del funcionamiento o descripción del proceso productivo de un país, pero estos conceptos, al  momento de aplicarse a la realidad social, deben integrarse con una teoría general de derechos  fundamentales, que en el marco de un Estado Social de Derecho tiende a la maximización de las  garantías constitucionales. Así, es razonable pensar que al momento de esbozar el contenido de la  expresión "vida digna" o "mínimo vital", se acuda a los criterios más amplios y realistas posibles  para registrar la forma como está conformada la estructura socio económica y asegurar los fines  esenciales del Estado -v.gr. promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los  principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. 

Según lo expuesto la norma es del todo ajustada a la Constitución, no sólo en lo que hace  al artículo 53, el cual garantiza una remuneración mínima, vital y móvil (salario mínimo),  sino en relación con el artículo 42, pues la protección del salario no sólo se erige como  una garantía para el trabajador, sino para su núcleo familiar. El salario mínimo, por  disposición del artículo 154 del código sustantivo del trabajo, es inembargable. 

En base a lo expuesto en su consulta, en cuanto a las obligaciones a cooperativas, gozan  de especial protección constitucional y legal, haciendo una analogía, es así como la Corte  Constitucional en Sentencia C-710 de diciembre 9 de 1996, Magistrado Ponente Doctor  Jorge Arango Mejía, manifestó:  

“Teniendo en cuenta la naturaleza de las cooperativas, la calidad de sus asociados, y el propósito de proteger lo  que podríamos llamar “capital cooperativo”, el legislador ha implementado mecanismos que les permiten, en caso  de incumplimiento de las obligaciones contraídas por sus asociados o beneficiarios, recuperar los costos del  servicio prestado. Uno de esos mecanismos, es la autorización de embargar hasta el 50% de las prestaciones  sociales de sus deudores. Esta prerrogativa tiene fundamento en los artículos 60. 63 y 344 de la Constitución.  Además, según esta misma sentencia, la misma Corte Constitucional declaro exequible, por sentencia C-521 de  1995, el artículo 156 del Código Sustantivo del Trabajo, que permite a favor de las cooperativas, hasta el 50% del  salario y “las consideraciones expuestas en dicho fallo se apoyaron en la obligación del Estado de brindar  protección efectiva a esta clase de asociaciones.” (Subrayado nuestro) 

Por su parte, la Ley 1527 de 2012⁴, señala: 

 

“ARTÍCULO 1°. OBJETO DE LA LIBRANZA O DESCUENTO DIRECTO. Cualquier persona natural asalariada,  contratada por prestación de servicios, asociada a una cooperativa o precooperativa, fondo de empleados o  pensionada, podrá adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza,  acreditados con su salario, sus pagos u honorarios o su pensión, siempre que medie autorización expresa de  descuento dada al empleador o entidad pagadora, quien en virtud de la suscripción de la libranza o descuento  directo otorgada por el asalariado, contratista o pensionado, estará obligado a girar los recursos directamente a  la entidad operadora. 

PARÁGRAFO. La posibilidad de adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier  naturaleza a través de libranza no constituye necesariamente, a cargo del operador la obligación de otorgarlos,  sino que estarán sujetos a la capacidad de endeudamiento del solicitante y a las políticas comerciales del  operador. 

(...) 

ARTÍCULO 3°. CONDICIONES DEL CRÉDITO A TRAVÉS DE LIBRANZA O DESCUENTO DIRECTO. Para  poder acceder a cualquier tipo de producto, bien o servicio a través de la modalidad de libranza o descuento  directo se deben cumplir las siguientes condiciones: 

1. Que exista autorización expresa e irrevocable por parte del beneficiario del crédito a la entidad pagadora de efectuar la libranza o descuento respectivo de conformidad con lo establecido en la presente ley.

(...) 

5. Que la libranza o descuento directo se efectúe, siempre y cuando el asalariado o pensionado no reciba menos  del cincuenta por ciento (50%) del neto de su salario o pensión, después de los descuentos de ley. Las deducciones o retenciones que realice el empleador o entidad pagadora, que tengan por objeto operaciones de libranza o descuento directo, quedarán exceptuadas de la restricción contemplada en el numeral segundo del  artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo. 

ARTÍCULO 6°. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR O ENTIDAD PAGADORA. Todo empleador o entidad  pagadora estará obligada a deducir, retener y girar de las sumas de dinero que haya de pagar a sus asalariados,  contratistas, afiliados o pensionados, los valores que estos adeuden a la entidad operadora para ser depositados  a órdenes de esta, previo consentimiento expreso, escrito e irrevocable del asalariado, contratista, afiliado o  pensionado en los términos técnicos establecidos en el acuerdo que deberá constituirse con la entidad operadora,  en virtud a la voluntad y decisión que toma el beneficiario al momento de escoger libremente su operadora de  libranza y en el cual se establecerán las condiciones técnicas y operativas necesarias para la transferencia de los  descuentos. El empleador o entidad pagadora no podrá negarse injustificadamente a la suscripción de dicho  acuerdo.  

La entidad pagadora deberá efectuar las libranzas o descuentos autorizados de la nómina, pagos u honorarios,  aportes o pensión de los beneficiarios de los créditos y trasladar dichas cuotas a las entidades operadoras  correspondientes, dentro de los tres días hábiles siguientes de haber efectuado el pago al asalariado, contratista,  afiliado, asociado o pensionado en el mismo orden cronológico en que haya recibido la libranza o autorización de  descuento directo.  

(...)” 

ARTÍCULO 7º. CONTINUIDAD DE LA AUTORIZACIÓN DE DESCUENTO. En los eventos en que el beneficiario  cambie de empleador o entidad pagadora, tendrá la obligación de informar de dicha situación a las entidades  operadoras con quienes tenga libranza, sin perjuicio de que la simple autorización de descuento suscrita por parte  del beneficiario, faculte a las entidades operadoras para solicitar a cualquier empleador o entidad pagadora el giro  correspondiente de los recursos a que tenga derecho, para la debida atención de las obligaciones adquiridas bajo  la modalidad de libranza o descuento directo. En caso de que el beneficiario cambie de empleador o entidad  pagadora, para efectos de determinar la prelación si se presentan varias libranzas, la fecha de recibo de la  libranza será la de empleador o entidad pagadora original. (Negrilla y subrayado fuera del texto)

 

De conformidad con lo señalado en la Ley 1527 de 2012 se entiende que el objeto de esta  modalidad crediticia es que cualquier persona natural, asalariada o pensionada, pueda  adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza,  respaldados con su salario, sus prestaciones sociales de carácter económico, o su  pensión, siempre que medie autorización expresa de descuento dada por el empleado o  pensionado al empleador o entidad pagadora, quien por virtud de la suscripción de la  libranza o descuento directo otorgada por el asalariado o pensionado, estará obligado a  girar los recursos directamente a la entidad operadora. 

Así las cosas, se considera que, si se trata de giros realizados por la entidad a los  empleados públicos sobrepasando los topes salariales fijados por el Gobierno Nacional  año a año con los decretos salariales, que consten en cualquier documento o  comprobante de nómina, podrá descontarse de cualquier cantidad que devengue el  empleado, quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo.  

De otra parte, el Art. 149 y subsiguientes del código sustantivo del trabajo establecen:  

“ARTICULO 149. DESCUENTOS PROHIBIDOS. 

  

1. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna del salario, sin orden suscrita por el  trabajador, para cada caso, o sin mandamiento judicial. Quedan especialmente comprendidos en esta prohibición  los descuentos o compensaciones por concepto de uso o arrendamiento de locales, herramientas o útiles de  trabajo; deudas del trabajador para con el empleador, sus socios, sus parientes o sus representantes;  indemnización por daños ocasionados a los locales, máquinas, materias primas o productos elaborados o  pérdidas o averías de elementos de trabajo; entrega de mercancías, provisión de alimentos y precio de  alojamiento. 
2. Tampoco se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del  trabajador, cuando quiera que se afecte el salario mínimo legal o convencional o la parte del salario declarada  inembargable por la ley. 
3. Los empleadores quedarán obligados a efectuar oportunamente los descuentos autorizados por sus  trabajadores que se ajusten a la ley. El empleador que incumpla lo anterior, será responsable de los perjuicios que  dicho incumplimiento le ocasione al trabajador o al beneficiario del descuento”. 

“ARTICULO 150. DESCUENTOS PERMITIDOS. Son permitidos los descuentos y retenciones por concepto de cuotas sindicales y  de cooperativas y cajas de ahorros, autorizadas en forma legal; de cuotas con destino al seguro social obligatorio,  de sanciones disciplinarias impuestas de conformidad con el reglamento del trabajo debidamente aprobado, y de  la Contribución Solidaria a la Educación Superior para el Servicio de Apoyo para el Acceso y Permanencia de  Beneficiarios Activos en Educación Superior (Contribución Sabes). 

ARTICULO 154. REGLA GENERAL. No es embargable el salario mínimo legal o convencional. 

ARTICULO 156. EXCEPCION A FAVOR DE COOPERATIVAS Y PENSIONES ALIMENTICIAS. Todo salario  puede ser embargado hasta en un cincuenta por ciento (50%) en favor de cooperativas legalmente autorizadas, o  para cubrir pensiones alimenticias que se deban de conformidad con los artículos 411 y concordantes del Código  Civil”. 

(Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-589-95 del de  Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz) 

La sala laboral de la Corte suprema de justicia señaló en sentencia SL525-2020 (74363)  del 17 de febrero de 2020 con ponencia del magistrado Rafael Brito: 

“De la norma transcrita es dable entender que no se puede descontar, retener, deducir o compensar valor alguno  del sueldo o prestaciones de un trabajador sin la autorización expresa y por escrito de éste durante la vigencia de  la relación de trabajo, para evitar abusos por parte de las empresas, pero nunca ha sido el objetivo de la ley  exonerar de responsabilidades al trabajador frente a sus deudas para con la empresa. 

Difiere el entendimiento de la norma cuando se está en el momento de la terminación de la relación de trabajo y el  trabajador presenta deudas para con su empleador; en estos casos no se requiere, en rigor, de autorización  escrita de descuento, pues las normas prohibitivas de la compensación o deducción sin autorización expresa del  trabajador, rigen durante la vigencia del contrato de trabajo, pero no cuando éste termine”. 

Criterio que la misma sala ratificó en la sentencia SL2120-2022: 

«(...) Conviene memorar que la compensación al finiquito del vínculo procede aun sin autorización del trabajador.  (...)» 

Puesto que la corte en diferentes pronunciamientos se ha pronunciado a favor de las  cooperativas, donde se podrá descontar hasta el 50% del salario y las consideraciones  expuestas en dicho fallo se apoyaron en la obligación del Estado de brindar protección  efectiva a esta clase de asociaciones, sin establecer un límite en la liquidación definitiva. 

Ahora bien, en cuanto a las inquietudes planteadas en su consulta, me dispongo citarlas  nuevamente una a una para un mejor desarrollo y entendido de las mismas. 

1-. ¿Las Entidades públicas como empleadoras y pagadoras pueden retener o  descontar en forma automática sin acto administrativo que lo ordene, de los  salarios del trabajador los mayores valores que se hubiesen pagado erróneamente?  En caso afirmativo ¿cuál es el marco legal y/o procedimiento que lo permite? 

Por lo tanto, si se le ha cancelado un mayor por concepto de salarios y prestaciones  sociales, la administración deberá proceder a efectuar la devolución de los recursos sin  necesidad de emitir un acto administrativo para los mismos siempre que medie  autorización del empleado público. 

2-. Si no es factible efectuar descuentos no autorizados por el trabajador, ¿Cuál es  el procedimiento o tramite que debe adelantar la Entidad para la recuperación de  dichos valores? ¿La entidad tiene facultad y/o competencia para constituir un acto  administrativo de recobro de valores que posteriormente se ejecute mediante el  procedimiento de cobro coactivo reglado en el CPACA? o debe adelantar un cobro  judicial desde el principio?

 

En este caso, corresponde a la entidad llegar a un acuerdo con el empleado para así  conciliar de forma extrajudicial sobre este asunto, una vez haya conciliación y medie  autorización del mismo proceder con los descuentos ahí pactados. 

Si el empleado público es renuente, la entidad deberá acudir ante un Juez de la República  quienes tienes las funciones atribuidas para otorgar un derecho y emitir un  pronunciamiento al respecto. 

3-. ¿Cuál es el periodo de prescripción que rige para que la Entidad pueda recobrar  las sumas de dinero pagadas erróneamente a sus trabajadores? ¿se tiene en cuenta  para esa prescripción la fecha del pago equivocado o la fecha desvinculación del  servidor?  

Ahora bien, sobre este punto la Ley 1066 de 2006⁵ establece al respecto: 

“Artículo 4°. Cobro de intereses por concepto de obligaciones pensionales y prescripción de la  acción de cobro. Las obligaciones por concepto de cuotas partes pensionales causarán un interés del  DTF entre la fecha de pago de la mesada pensional y la fecha de reembolso por parte de la entidad  concurrente. El derecho al recobro de las cuotas partes pensionales prescribirá a los tres (3) años  siguientes al pago de la mesada pensional respectiva. La liquidación se efectuará con la DTF  aplicable para cada mes de mora. 

Parágrafo. Cuando se celebren acuerdos de pago en materia de seguridad social en pensiones en  ningún caso de las condiciones que se establezcan podrán derivarse perjuicios al afiliado o al fondo  común de naturaleza pública. 

NOTA: Expresiones subrayadas declaradas EXEQUIBLES por la Corte Constitucional  mediante Sentencia C-895 de 2009. 

Artículo 5°. Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades  públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones  administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan  que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos  autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción  coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán  seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario. 

Parágrafo 1°. Se excluyen del campo de aplicación de la presente ley las deudas generadas en  contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las  entidades indicadas en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los  particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando  dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad. 

Parágrafo 2°. Los representantes legales de las entidades a que hace referencia el presente artículo,  para efectos de dar por terminados los procesos de cobro coactivo y proceder a su archivo, quedan  facultados para dar aplicación a los incisos 1° y 2° del artículo 820 del Estatuto Tributario. 

 

Parágrafo 3°. Las Administradoras de Régimen de Prima Media con Prestación Definida seguirán  ejerciendo la facultad de cobro coactivo que les fue otorgada por la Ley 100 de 1993 y normas  reglamentarias”.  

La Corte Constitucional en la Sentencia C-895/09 establece al respecto: 

“PRESCRIPCION DE LA ACCION DE COBRO DE CUOTAS PARTES PENSIONALES-No vulnera  la Constitución/PRESCRIPCION DEL DERECHO AL RECOBRO DE CUOTAS PARTES  PENSIONALES-Término 

El artículo 4º de la Ley 1066 de 2006 establece que el derecho al recobro de las cuotas partes  pensionales prescribirá a los tres (3) años siguientes al pago de la mesada respectiva, esto es, que el  derecho al recobro de las cuotas partes pensionales, así como la obligación correlativa de su pago  por cada una de las entidades concurrentes, si bien sólo nace cuando el desembolso de cada  mesada se ha hecho efectivo al jubilado, son razones de orden público y seguridad jurídica las que  exigen que estas obligaciones tengan un plazo extintivo o liberatorio, entendiéndose que lo se  extingue es el derecho subjetivo de la entidad a recobrar, sin que ello signifique la autorización a un  destino diferente de los recursos de la seguridad social, ni el desconocimiento del principio de  sostenibilidad financiera del sistema pensional. 

CUOTAS PARTES PENSIONALES Y DERECHO DE RECOBRO DE MESADAS PENSIONALES Diferencias 

Las cuotas partes constituyen el soporte financiero para la seguridad social en pensiones, sustentado  en el concepto de concurrencia, en tanto que el recobro es un derecho crediticio a favor de la entidad  que ha reconocido y pagado una mesada pensional, la que a su vez puede repetir contra las demás  entidades obligadas al pago a prorrata del tiempo laborado o de los aportes efectuados. En esa  medida, la obligación de concurrencia de las diferentes entidades para contribuir al pago pensional a  través del sistema de cuota parte no puede extinguirse mediante la prescripción, porque tiene un  vínculo directo con el derecho, también imprescriptible, al reconocimiento de la pensión. Sin  embargo, los créditos que se derivan del pago concurrente de cada mesada pensional  individualmente considerada sí pueden extinguirse por esta vía (derecho al recobro), en tanto  corresponden a obligaciones económicas de tracto sucesivo o naturaleza periódica entre las  diferentes entidades responsables de contribuir al pago pensional.  

RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL-Carácter parafiscal y destinación específica 

Los recursos destinados a la seguridad social, ya sea que provengan de aportes directos de los  empleadores, de los trabajadores, del Estado o de cualquier otro actor del sistema, tienen  necesariamente destinación específica, que no significa que los fondos de la seguridad social deban  reinvertirse de manera individual en quien efectuó el aporte, puesto que la destinación específica de  los recursos de que se habla debe entenderse de manera global como la necesidad de invertirlos  nuevamente en el sistema, en beneficio de todos aquellos que se favorecen de él”. 

Conviene precisar que las cuotas partes corresponden a un sistema de concurrencia en el  pago pensional, diseñado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 para entidades públicas  del mismo o diferente nivel. Así, en la medida en que el paso del tiempo ampliará el  número de afiliados al sistema general de seguridad social y extinguirá los demás  regímenes pensionales que aún subsisten, la figura de las cuotas partes pensionales  también tiene vocación de desaparecer. 

 

La Sala tampoco encuentra que la norma vulnere el principio de sostenibilidad del sistema  pensional. En efecto, la prescripción del derecho al recobro de ciertas mesadas –las no  reclamadas oportunamente- de ninguna manera extingue la obligación de concurrir al  pago de las demás mesadas, ni libera a las entidades de su obligación futura de  concurrencia en el pago.  

Por el contrario, la Corte encuentra que este tipo de normas armoniza a cabalidad con las  políticas de saneamiento fiscal en procura de un adecuado financiamiento del sistema y  de una gestión eficiente por parte de las entidades involucradas en el reconocimiento y  pago de las mesadas pensionales. Lo que sí resultaría contrario al principio de  sostenibilidad sería mantener indefinidamente obligaciones crediticias de tracto sucesivo  entre las entidades responsables de contribuir al pago pensional, estimulando la desidia  contable y financiera en materia de seguridad social, generando intereses exponenciales  que afectarían la existencia misma de las entidades. 

4-. ¿Es factible recobrar esas sumas en la liquidación final, aunque hubiesen  transcurrido 15 años desde el pago erróneo? ¿Cómo opera la prescripción en tales  casos? 

De conformidad con lo expuesto en el artículo 4° de la Ley 1066 de 2006, este derecho al  recobro prescribe a los 3 años. 

5-. ¿Cuál es el periodo de prescripción para que las Entidades públicas en su  calidad de empleadores, reclamen o soliciten la devolución de los mayores valores  aportados por error a cada una de las entidades del Sistema General de Seguridad  Social (art, pensiones y salud), Fondos de Solidaridad y Subsistencia, y  Parafiscales (SENA, ESAP, Cajas de Compensación Familiar, Ministerio de  Educación Institutos Técnicos, Tecnológicos e Industriales, e ICBF 

Se reitera lo expuesto anteriormente. 

6-. Las Entidades públicas en calidad de empleadores tienen competencia para  constituir actos administrativos de cobro o devolución de mayores aportes para  posterior ejecución mediante el procedimiento de cobro coactivo (CPACA), contra  las entidades del Sistema General de Seguridad Social (art, pensiones y salud),  Fondos de Solidaridad y Subsistencia, y Parafiscales (SENA, ESAP, Cajas de  Compensación Familiar, Ministerio de Educación Institutos Técnicos, Tecnológicos  e Industriales, e ICBF 

Se reitera lo expuesto anteriormente, sobre la existencia por parte del empleado público  para los recobros a que haya lugar.

 

7-. Si Las Entidades públicas en calidad de empleadores carecen de competencia  administrativa para recobrar los mayores aportes al sistema, ¿Cuál es el tramite o  procedimiento para el recobro de tales sumas? 

Frente al trámite o procedimiento que debe adelantar una entidad pública para realizar el  recobro de aportes, este Departamento Administrativo carece de competencia para emitir  dicho pronunciamiento. 

8-. ¿Esa entidad ha emitido algún tipo de lineamiento, directriz, instructivo o  protocolo en el que se den pautas a las Entidades públicas para que en su calidad  de empleadores recuperen mayores valores pagados a sus trabajadores y también  a las entidades del SGSS, Fondos de Solidaridad y Subsistencia, y Parafiscales 

No se ha expedido por no encontrarse dentro del marco de nuestras competencias. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Director Jurídico 

Proyectó: Jorge González 

Revisó: Maia Borja 

Aprobó: Armando López. 

11602.8.4.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos  de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.

2“Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades  territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional”. 

3“Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de  la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”.

4“Por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones”

5“Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones”.