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Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20236000269191

Fecha: 29/06/2023 09:27:06 a.m.

Bogotá D.C.

REF: EMPLEO. Supernumerarios. REMUNERACIÓN. Pago retroactivo. - Viabilidad de reliquidar salarios y prestaciones sociales de Supernumerario retirado antes de la expedición de los Decretos salariales. RAD. 20239000600482 del 06 de junio de 2023.

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual consulta «Los supernumerarios vinculados en la vigencia 2023, de manera temporal entre enero y marzo de dicho año, tiene derecho a que se les liquide y pague el retroactivo salarial según el incremento decretado el pasado 02 de junio de 2023 por el presente gobierno nacional. Esta inquietud surge, teniendo en cuenta que, esta vinculación no pertenece al personal de planta de la entidad territorial, según la normatividad vigente; sin embargo, en el concepto 060741 de 2022 del DAFP, se señala que: La figura del supernumerario es utilizada para suplir vacancias temporales o para suplir actividades de carácter netamente transitorio, no se vinculan para desempeñar un empleo y, por lo tanto, no son empleados, son auxiliares de la administración que se vinculan por el terminó que señale la Resolución y tienen derecho al mismo reconocimiento de salarios y prestaciones sociales de los empleados de planta. Solicito entonces, por favor, aclarar si este tipo de vinculación tiene derecho a liquidación y pago de retroactivo salarial.», me permito manifestarle lo siguiente.

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

No obstante, a modo de información general respecto de la situación planteada, le informo:

Sea lo primero reiterar que, respecto a la figura de los supernumerarios, el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978², establece la figura de los supernumerarios así:

«ARTICULO 83. DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

(...) La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse.» (Subrayado fuera del texto).

De esta forma y analizado el espíritu de la norma se tiene que: “Las labores que se adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son, justamente, aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades temporales.” (Sentencia Corte Constitucional No. C-401 de 1998).

A este respecto la Corte Constitucional en la sentencia antes mencionada afirmo:

«...8. Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la Administración Pública. Difiere del contrato de prestación de servicios profesionales por varios conceptos, especialmente porque en este último, aunque puede haber cierto grado de sujeción, no se involucra el elemento de subordinación de tipo laboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo mediante resolución, en la cual deberá expresarse el término durante. el cual se prestarán los servicios y el salario que se dé vengará, que se fijará teniendo en cuenta las escalas de remuneración. establecidas en la, ley. Se trata pues de una verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo, que en esencia es temporal.» (subrayas fuera de texto).

De conformidad con la norma y la jurisprudencia citadas, la vinculación de personal a través de la figura de supernumerario, tiene un carácter netamente temporal, limitado al término de duración de la vacancia temporal o a la ejecución de la labor ocasional y transitoria, para la cual es requerido.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda â¿ Subsección A, en Sentencia de octubre 23 de 2008, C.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, se refirió a la figura de los supernumerarios en el sentido que son auxiliares de la administración vinculados por necesidades del servicio para ejercer funciones de carácter netamente transitorio y que no se hacen parte de la planta de personal de la entidad. Al respecto expresó esa Corporación:

«Pues bien, del conjunto normativo relacionado, que regula el personal Supernumerario, se colige, que dicha figura es de carácter excepcional y a ella puede acudir la Administración Pública a fin de vincular personal en forma temporal, con el objeto de cumplir labores de naturaleza transitoria; bien sea, para suplir la vacancia, en caso de licencia o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio, evidentemente que no sean de carácter permanente, pero sí en calidad de apoyo. Sus labores son justamente aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte de las actividades ordinarias y por ser temporales.

De manera pues, que esta forma de vinculación, permite hacer prácticos los principios de eficacia y celeridad administrativa, impidiendo la paralización del servicio, como se indicó, en caso de vacancia temporal o cuando la misma realización de las actividades transitorias perjudique el ritmo y rol del trabajo ordinario ejecutado por los empleados públicos.

(...)

Se infiere entonces, que el actor efectivamente, era un auxiliar de la Administración, que en calidad de Supernumerario, desempeñaba actividades de apoyo al interior de la Entidad demandada, de carácter netamente transitorio, la mayoría relacionadas con el Plan de Choque contra la Evasión.»

Sobre el artículo trascrito, la Corte Constitucional en sentencia C-422 de junio 6 de 2012, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo, señaló:

«5.4. A pesar de lo anterior, se identifica la existencia de un criterio concurrente en ambas normas analizadas, como es el referido a las actividades de carácter transitorio que se asimilan a las descritas por el literal a) del numeral 1° del artículo 21 de la Ley 909 de 2004. Es así como el inciso segundo del artículo 83, indica que los supernumerarios también podrán vincularse para desarrollar este tipo de actividades; a la vez que en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 se señala que los empleos de carácter temporal podrán crearse para cumplir funciones que no realiza el personal de planta, por no formar parte de las actividades permanentes de la administración. La Corte considera que, por corresponder en su propósito, las disposiciones son excluyentes la una de la otra, por lo que el inciso segundo del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 ha sido derogado tácitamente por el literal a) del numeral 1° del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, razón para que la Corte deba declararse inhibida de pronunciarse sobre la constitucionalidad del mismo, por sustracción de materia.» (Subrayado nuestro)

Respecto de los auxiliares de la administración el tratadista Diego Younes Moreno, en su obra Derecho Administrativo Laboral expresa: “No están los auxiliares vinculados a las plantas de personal. Prestan sus servicios en forma ocasional o temporal a la administración. La doctrina también los denomina “colaboradores” de la administración. En la rama Ejecutiva las formas usuales de auxiliares de la administración son los supernumerarios y los contratistas independientes.”

De tal manera que los supernumerarios son auxiliares de la administración, no se encuentran vinculados a la planta de personal de la entidad, ejercen funciones de carácter transitorio encaminadas a suplir vacancias, en caso de licencia o vacaciones de los titulares de los empleos o a desarrollar labores que se requieran según las necesidades del servicio, pero en calidad de apoyo.

La figura del supernumerario es utilizada para suplir vacancias temporales o para suplir actividades de carácter netamente transitorio, no se vinculan para desempeñar un empleo y, por lo tanto, no son empleados, son auxiliares de la administración que se vinculan por el terminó que señale la Resolución y tienen derecho al mismo reconocimiento de salarios y prestaciones sociales de los empleados de planta.

Ahora bien, respecto a la viabilidad de reliquidar salarios y prestaciones sociales de Supernumerario retirado antes de la expedición de los Decretos salariales, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992³ y con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, Sentencias C-1433 de 2000 y C- 815 de 1999, el Gobierno Nacional, cada año deberá aumentar la remuneración de los empleados públicos con efectos fiscales a partir del 1 de enero; los aumentos salariales deben corresponder, por lo menos, al monto de la inflación del año anterior, para dar cumplimiento a cabalidad con los mandatos constitucionales que exigen conservar el poder real de los salarios de los trabajadores.

En relación con la competencia para realizar el reajuste salarial de los empleados públicos del orden territorial, es necesario citar apartes de la Sentencia C-510 de 1999, de la Corte Constitucional, así:

«Existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los Gobernadores y Alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.» (Negrita y subrayado fuera del texto)

Así las cosas, corresponde al concejo o a la asamblea, según sea el caso, fijar conforme al presupuesto respectivo y dentro de los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional, las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos públicos del departamento o municipio, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto Ley 785 de 2005⁴.

Por su parte, el Decreto 896 de 2023⁵, expresa:

«ARTÍCULO 13. Vigencia y derogatoria. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 462 de 2022 y surte efectos fiscales a partir del 1 ° de enero del año 2023 con excepción de lo previsto en los artículos 5° y 9° de este Decreto, los cuales rigen a partir de la fecha de su publicación.»

Conforme a la normativa en cita, esta Dirección jurídica considera frente al caso concreto que, el aumento salarial es retroactivo al 1 de enero de cada año, por tanto, es procedente reliquidar los salarios y las prestaciones que se hubieran reconocido a un Supernumerario retirado antes de la expedición de los Decretos salariales.

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Luz Rojas

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

2 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.

3 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

4 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.

5 Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional.