*20236000239821*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20236000239821

Fecha: 15/06/2023 09:20:24 a.m.

Bogotá D.C.

 

REF: PRESTACIONES SOCIALES - EMPLEOS. Cambio de empleo por superar concurso. RAD. 20239000261962 del 04 de mayo de 2023.

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si se debe liquidar a un empleado en provisionalidad que supera un concurso, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Al respecto es necesario indicarle primero, que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación, razón por la cual no es de su competencia pronunciarse sobre los procedimientos internos de una entidad pública.

 

Por tanto, la resolución de los casos particulares, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

 

De esta manera; no es de nuestra competencia intervenir en situaciones particulares, declarar ni negar derechos; intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, o seguimiento, ni señalar los procedimientos o las implicaciones legales derivadas de sus actuaciones.

 

No obstante, me permito dar respuesta a sus interrogantes de manera general, de la siguiente manera:

 

Referente al tema de la renuncia, el Decreto 1083 de 2015²dispuso:

 

““ARTÍCULO 2.2.11.1.3 Renuncia. Toda persona que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente en cualquier tiempo.

 

La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, de forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio.

 

Si la autoridad competente creyere que hay motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste deberá aceptarla.

 

La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable. Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito, y en el acto administrativo correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación.

 

Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el servidor dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno.

 

La competencia para aceptar renuncias corresponde al jefe del organismo o al empleado en quien éste haya delegado la función nominadora.

 

Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor las renuncias en blanco, o sin fecha determinada, o que mediante cualquiera otra circunstancia pongan con anticipación en manos de la autoridad nominadora la suerte del empleado.

 

La presentación o la aceptación de una renuncia no constituyen obstáculo para ejercer la acción disciplinaria en razón de hechos que no hubieren sido revelados a la administración, sino con posterioridad a tales circunstancias.”.

 

De acuerdo con lo señalado, la renuncia regularmente aceptada, es una de las causales legales de retiro de servicio establecidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004³; no obstante, en el caso planteado, la intención del servidor público no es desvincularse del servicio, sino del cargo en el cual se encuentra actualmente como provisional, para pasar a ocupar un cargo en propiedad por superar el respectivo concurso. Por lo tanto, aunque se presente la renuncia a un empleo, no hay retiro efectivo y definitivo del servicio.

 

De modo tal, que una vez el empleado haya renunciado al cargo en el cual se encontraba nombrado en provisionalidad, será nombrado posteriormente y por el término de seis (6) meses en período de prueba, y una vez demuestre su capacidad de adaptación progresiva en el empleo, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones y su integración a la cultura institucional, con una calificación satisfactoria, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de la Carrera Administrativa ante la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

Al respecto es importante informar, que esta Dirección Jurídica, a través de varios pronunciamientos, se ha referido sobre la definición de la “no solución de continuidad” y la “solución de continuidad” expresando:

 

“(...) El significado del término “solución de continuidad”, que según el Diccionario de la Lengua Española Tomo II, se define como: Interrupción o falta de continuidad.

 

(...)

 

Quiere decir esto, que por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se entiende “sin solución de continuidad”, cuando la prestación del servicio es continua, sin suspensión o ruptura de la relación laboral.

 

Es así como, la «no solución de continuidad», se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, que debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.

 

De acuerdo con lo anterior, se considera que al ser la "no solución de continuidad" una situación excepcional, debe encontrarse expresamente prevista su procedencia. (...)”

 

Por el contrario, no existe continuidad en el servicio, o se puede interrumpir en eventos tales como los siguientes:

 

Cuando se establece un servicio discontinuo, o sea el que realiza el empleado público bajo una misma relación laboral pero con suspensiones o interrupciones en la labor, autorizadas por la ley, como el caso de licencias, servicio militar y otras situaciones similares, sin que haya terminación del vínculo.

 

-También se pierde la continuidad, cuando transcurre un intervalo sin relación laboral y por disposición legal no puede acumularse el tiempo servido entre una y otra entidad, osea existiendo solución de continuidad.

 

De esta manera, la “no solución de continuidad”, se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, y debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.

Por tal razón, la norma es expresa al señalar que la “no solución de continuidad”, es aquella en la que la prestación del servicio es continua, sin suspensión o ruptura de la relación laboral; y en el evento que un empleado se desvincule de su empleo y posteriormente se vincule a la misma entidad, no se constituirá la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación.

 

De acuerdo con lo señalado, teniendo en cuenta que la no solución de continuidad, únicamente se encontraba determinada en nuestro sistema legal para el reconocimiento de las vacaciones, a través del artículo 10 del decreto 1045 de 1978⁴y que fuera estudiado por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, expresando sobre el mismo a través de concepto de fecha noviembre 15 de 2007:

 

“La figura de la “no solución de continuidad”, descrita en el artículo 10 del decreto 1045 de 1978, tuvo aplicación en nuestro sistema por cuanto no existía norma que permitiera el pago proporcional de las vacaciones y de la prima de vacaciones de los empleados públicos al momento de su retiro de una entidad estatal con el fin de que no perdiera ese tiempo de servicios. Con la expedición de la Ley 955 de 2005 y el decreto 404 de 2006, que incorporaron al sistema laboral administrativo el pago proporcional de dichas prestaciones, pierde vigencia dicha disposición.” (Subrayado fuera de texto)

 

Se considera que al ser la "no solución de continuidad" una situación excepcional, debe encontrarse expresamente prevista su procedencia, razón por la cual, al perder vigencia, actualmente no es posible aplicar esa figura.

 

De esta manera, de acuerdo a lo expresado anteriormente y para dar respuesta a su consulta, le manifestamos que la liquidación de los elementos salariales y prestacionales, se adelanta cuando el empleado público se retira efectivamente de la entidad, en este sentido, se considera que la relación laboral del empleado público que renuncia a su empleo, e inmediatamente se posesiona en otro cargo en la misma entidad, no sufre interrupciones y por lo tanto, el tiempo de servicios será acumulado para todos los efectos.

 

Por tal razón, si el empleado continúa prestando sus servicios en la misma administración, sin que se produzca retiro efectivo de la entidad, no es viable que la administración realice la liquidación de los elementos salariales y prestacionales del cargo que ocupaba, sino que éstas se acumulan y se reconocerán al momento de su causación en el nuevo empleo.

 

Sin embargo, si bien es cierto, esta Dirección Jurídica ha considerado que no procede la liquidación de los elementos salariales y prestacionales, cuando se presenta renuncia a un empleo y posterior vinculación en otro cargo dentro de la misma entidad; también considera, y en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, que es procedente la liquidación de los mismos, cuando un empleado renuncia a un cargo de mayor salario y se posesione inmediatamente en uno de menor salario.

 

Si requiere profundizar en otro tema en particular relacionado con las políticas de empleo público y directrices para integración de los planes institucionales y estratégicos al servicio de la Administración Pública, le invitamos a visitar nuestro Gestor Normativo en el siguiente vínculo de la internet https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo , donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Técnica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Alessandro Saavedra Rincón

 

Revisó.Maia Borja.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

¹ Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

² Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública

³Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

⁴“Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.”