*20236000252091*

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Radicado No.: 20236000252091

Fecha: 21/06/2023 05:44:01 p.m.

Bogotá D.C

 

 

Referencia: REMUNERACIÓN. Prima de Servicios. Radicación: 20232060569332 del 30 de mayo de 2023.

 

En atención a la radicación de la referencia, en la cual plantea y consulta lo siguiente:

 

“por acuerdo sindical se vienen liquidando 37 días de la misma a todos los funcionarios del Hospital, la duda nace de este pago a los funcionarios de nivel Directivo y asesor si tienen o no tienen derecho al beneficio del acuerdo mencionado anteriormente, los funcionarios de Nivel directivos y asesor realizaron aportes al sindicato mas no hacen parte de la junta directiva sindical, en este sentido pido la aclaración si se le deben cancelar 15 días de prima de servicio o lo pactado en el acuerdo sindical que tiene una vigencia alrededor de 20 años; lo anterior basado en el concepto abajo mencionado.

 

La oficina Jurídica expone la posición de no reconocer el pago completo de esta prima con el acuerdo sindical sino solamente el reconocimiento de los 15 días de ley y/o proporcional si es el caso.”

 

Se da respuesta en los siguientes términos.

 

En primer lugar, se precisa que este Departamento Administrativo en ejercicio de las funciones descritas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, así mismo se precisa que dadas las competencias asignadas a este Departamento Administrativo, no resulta procedente realizar, verificar o indicar la forma como deberá realizarse la liquidación de las prestaciones sociales de los servidores públicos, dichas operaciones deberán hacerse al interior de las entidades de acuerdo con las competencias señaladas para tal fin, en consecuencia solo se dará información general respecto del tema objeto de consulta. ¹

 

Frente al reconocimiento y pago de la prima de servicios, es preciso indicar que por tratarse de una entidad del orden territorial, aplicará lo dispuesto en el Decreto 2351 de 2014², modificado por el Decreto 2278 de 2018³, que establece:

 

“ARTÍCULO 1. Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de qué trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan.

 

(...)

 

“ARTÍCULO 2. La prima de servicios de qué trata el presente decreto se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación:

 

a) La asignación básica mensual correspondiente al cargo que desempeña el empleado al momento de su causación

 

b) El auxilio de transporte

 

c) El subsidio de alimentación

 

d) La bonificación por servicios prestados

 

PARÁGRAFO. El auxilio de transporte, el subsidio de alimentación y la bonificación por servicios prestados constituirán factor para la liquidación de la prima de servicios cuando el empleado los perciba.

 

Para los alcaldes y gobernadores, además de los factores señalados en el presente artículo, se tendrá en cuenta como factor para liquidar la prima de servicios los gastos de representación, siempre y cuando los perciban,”

 

ARTÍCULO 3. La prima de servicios que se crea en el presente decreto es incompatible con cualquier otra bonificación, prima o elemento salarial que perciban los empleados de la Rama Ejecutiva del nivel territorial por el mismo concepto o que remuneren lo mismo, independientemente de su denominación, origen o su fuente de financiación.”

 

Como puede observarse, la prima de servicios para los empleados públicos de nivel territorial, se pagará a partir del año 2015, en los mismos términos y condiciones señalados en el Decreto Ley 1042 de 1978⁴y en lo previsto en el Decreto 2351 de 2014.

 

Al respecto, el Decreto 1042 de 1978, reguló la prima de servicios para los empleados públicos y señaló frente al reconocimiento de la misma, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 58.- La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.

 

Esta prima no se regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre”. (Subrayas y negrilla fuera del texto)

 

En este orden de ideas y de acuerdo con lo estipulado en el artículo 58 del mencionado decreto, los funcionarios a quienes se aplica la mencionada disposición, como en el caso materia de consulta, tienen derecho a la prima de servicio anual equivalente a quince días²“³“⁴ de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año, sin que se evidencie regulación diferente respecto de la prima objeto de consulta.

 

Ahora bien, respecto de su interrogante, es preciso tener en cuenta las reglas para adelantar la negociación entre las entidades u organismos públicos y los sindicatos de empleados públicos, así como las materias objeto de negociación, que se encuentran previstas en el Decreto 1072 de 2015⁵, que frente al particular dispone:

 

“Artículo 2.2.2.4.2. Reglas de aplicación del presente capítulo. Son reglas de aplicación de este capítulo, las siguientes:

 

1. El respeto de la competencia constitucional y legal atribuida a las entidades y autoridades públicas: la negociación debe respetar las competencias exclusivas que la Constitución Política y la ley atribuyen a las entidades y autoridades públicas.

 

2. El respeto al presupuesto público o principio de previsión y provisión presupuestal en la ley, ordenanza o acuerdo para la suscripción del o los acuerdos colectivos con incidencia económica presupuestal, teniendo en cuenta el marco de gasto de mediano plazo, la política macroeconómica del Estado y su sostenibilidad y estabilidad fiscal. 3. Una sola mesa de negociación y un solo acuerdo colectivo por entidad o autoridad pública.”

 

“Artículo 2.2.2.4.4. Materias de negociación. Son materias de negociación:

 

1. Las condiciones de empleo, y

 

2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo.

 

Parágrafo 1. No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias:

 

1. La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos;

 

2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado;

 

3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos;

 

4. La atribución disciplinaria de las autoridades públicas;

 

5. La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria.

 

Parágrafo 2. En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales; Sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República.” (Subrayas fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, es claro que las negociaciones que se surtan entre las organizaciones sindicales de los empleados públicos y las entidades u organismos del Estado se deberán respetar las competencias exclusivas que la Constitución Política y la ley atribuyen a las entidades y autoridades públicas.

 

Así las cosas, es preciso insistir en que las entidades públicas no tienen facultad de crear elementos salariales o prestacionales, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, se establece como una función del Presidente de la República el fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso de la República y de la Fuerza Pública. ⁵

 

En desarrollo del anterior postulado Constitucional, se expidió la Ley 4 de 1992⁶, mediante la cual el Gobierno Nacional fija el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, los empleados del Congreso de la República, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral, la Contraloría General de la República; los miembros del Congreso y los miembros de la Fuerza Pública.

 

De lo anterior, se colige que la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional es exclusiva del Presidente de la República, sin que otras autoridades, organizaciones o instancias, puedan abrogarse dicha facultad, en todo caso debe tener en cuenta que quienes desempeñen funciones de dirección y que representan al empleador, no podrán hacer las veces de representantes del sindicato que les permita ostentar fuero sindical, sin embargo, podrán conservar su derecho de mantener su afiliación a la asociación sindical y podrán disfrutar de los derechos y obligaciones que sobrevengan de esta.

 

Finalmente es importante anotar que, no resulta viable que, a través de un proceso de negociación se reconozcan elementos salariales o prestacionales que no hayan sido creados por el gobierno nacional o en una cuantía mayor a la que señalan las normas respectivas.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Atentamente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

⁶“Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.”

 

Proyectó: Janne Alexandra Guzmán Quintero.

 

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero.

 

Aprobó: Armando López Cortés.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

¹“Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”.

 

²“Por el cual se regula la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial.”.

 

³“Por medio del cual se modifica parcialmente el Decreto 2351 de 2014”

 

⁴“Por el cual se fijan las remuneraciones de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y se dictan otras disposiciones.”.

 

5“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo.