*20236000169701*

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Radicado No.: 20236000169701

Fecha: 02/05/2023 10:49:10 a.m.

Bogotá D.C.

 

REF: PRESTACIONES SOCIALES. Incapacidades. REMUNERACIÓN. Descuentos. Descuento por parte del empleador sobre el pago realizado por salario a un empleado público, teniendo en cuenta una incapacidad reportada de manera retroactiva. RAD.: 20239000182842 del 24 de marzo de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual formula varios interrogantes relacionados con la posibilidad de realizar un descuento en el pago de los salarios de un empleado público, considerando que reportó con retroactividad una incapacidad de origen común, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

Inicialmente, es importante destacar que de acuerdo con lo señalado en el Decreto 430 de 2016¹, a este Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano de la Rama Ejecutiva del Poder Público. En ese sentido, este Departamento en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

No obstante, a manera de información general sobre los interrogantes de su consulta, se observa que, en relación con el auxilio por enfermedad, el Decreto Ley 3135 de 1968², establece:

“ARTÍCULO 18. Auxilio por enfermedad. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social les pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones:

a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y

b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las dos terceras partes del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.

PARÁGRAFO. La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio.

Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días, el empleado o trabajador será retirado del servicio, y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este Decreto determina.”

Así mismo, el Decreto 1848 de 1969³, establece:

“ARTÍCULO 9. Prestaciones. En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones:

a) Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras (2/3) partes de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare; y

b) Asistencial, que consiste en la prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, a que hubiere lugar, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario.

ARTÍCULO 10. Efectividad de las prestaciones.

La prestación económica mencionada en el literal a) del artículo 9 de este Decreto, se pagará así:

a) Si la correspondiente entidad nominadora designa un empleado para que reemplace interinamente al titular, durante el tiempo en que este permanezca incapacitado para trabajar, en uso de licencia por enfermedad no profesional, dicha prestación económica se pagará por la entidad de previsión a que se halle afiliado el empleado incapacitado para trabajar, y

b) En el evento de que no se designe reemplazo al empleado incapacitado para trabajar, se pagará la expresada prestación económica por la entidad empleadora, con imputación a la partida señalada en el respectivo presupuesto para cubrir sus salarios y en los períodos señalados para los pagos de dichos salarios. La prestación asistencial expresada en el literal b) del artículo 9 de este Decreto, se suministrará por la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado incapacitado.

Si no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión, dicha prestación asistencial será suministrada directamente por el servicio médico de la entidad o empresa oficial empleadora.

A falta de dicho servicio médico esta prestación se suministrará por intermedio de la institución que la entidad empleadora deberá contratar para tal efecto. (...).”

(...)

ARTÍCULO 31. Efectos de la licencia por incapacidad para trabajar. La licencia por incapacidad para trabajar, motivada por enfermedad o accidente de trabajo, no interrumpe el tiempo de servicios para el cómputo de las prestaciones establecidas por la ley en consideración a dicho factor, como vacaciones remuneradas, prima de navidad, cesantía y pensión de jubilación.”

Igualmente, el Decreto Ley 1045 de 1978⁴ establece:

“ARTÍCULO 22. De los eventos que no interrumpen el tiempo de servicio. Para los efectos de las vacaciones, no se considera interrumpido el tiempo de servicio cuando la suspensión de labores sea motivada:

a) Por incapacidad no superior a ciento ochenta días, ocasionada por enfermedad o accidente de trabajo; (...)” Sobre el mismo tema, el Decreto 1083 de 2015⁵, dispone:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.10 Licencias por enfermedad, maternidad o paternidad. Las licencias por enfermedad, maternidad o paternidad de los servidores públicos se rigen por las normas del régimen de Seguridad Social, en los términos de la Ley 100 de 1993, la Ley 755 de 2002, la Ley 1822 de 2017 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan.

Las licencias a cargo de las Administradoras de Riesgos Laborales se regirán en lo pertinente al pago que asume la ARL, por la Ley 100 de 1993, el Decreto 1295 de 1994, la Ley 776 de 2002 y la Ley 1562 de 2012 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan.”

“ARTÍCULO 2.2.5.5.11 Otorgamiento de la licencia por enfermedad. (...)

PARÁGRAFO. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se adelantará de manera directa por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS, de conformidad con lo señalado en el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.”

“ARTÍCULO 2.2.5.5.13 Prestaciones económicas derivadas de las licencias por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad. Durante la licencia por enfermedad general o profesional, maternidad o paternidad el empleado tiene derecho a las prestaciones económicas señaladas en la normativa que las regula, las cuales estarán a cargo de la entidad de seguridad social competente.

Cuando la licencia por enfermedad general sea igual o inferior a dos (2) días se remunerará con el 100% del salario que perciba el servidor. A partir del tercer día la licencia por enfermedad genera vacancia temporal en el empleo y se remunerará de conformidad con las normas de Seguridad Social en Salud.”

“ARTÍCULO 2.2.5.5.14 Cómputo del tiempo en las licencias por enfermedad y de la licencia de maternidad o paternidad. El tiempo que dure la licencia por enfermedad y maternidad o paternidad es computable como tiempo de servicio activo.” (Subrayado nuestro)

De acuerdo con la normativa transcrita, se considera que las prestaciones sociales constituyen pagos que el empleador hace al trabajador, directamente o a través de las entidades de previsión o de seguridad social, en dinero, especie, servicios u otros beneficios, con el fin de cubrir los riesgos o necesidades del trabajador originados durante la relación de trabajo o con motivo de la misma. Se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios prestados, y de las indemnizaciones, en que no reparan perjuicios causados por el empleador, y es procedente clasificarlas en tres grupos así:

A) Prestaciones asistenciales: Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario.

B) Prestaciones que normalmente recibe el empleado en servicio activo: Vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías, pensión vitalicia de jubilación, pensión de retiro por vejez, auxilio funerario, seguro por muerte; además de las prestaciones asistenciales.

C) Prestaciones económicas por enfermedad laboral o general, o accidente de trabajo, tales como auxilio económico, indemnizaciones, pensión por invalidez; y teniendo en cuenta que de acuerdo con la normativa vigente transcrita, estas situaciones administrativas no interrumpen el tiempo de servicios para el computo de las prestaciones sociales establecidas por la ley en consideración a dicho factor, durante estas situaciones administrativas tienen derecho a las demás prestaciones, como vacaciones remuneradas, prima de navidad, cesantías y pensión de jubilación.

Ahora bien, inicialmente las prestaciones económicas por incapacidades de los empleados o trabajadores oficiales originadas en enfermedad eran reconocidas con sujeción a la ley, hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad a cargo de la respectiva entidad de previsión social, durante el tiempo de la enfermedad. Si la enfermedad era laboral (profesional) u originada en accidente de trabajo, el empleado o trabajador recibía el sueldo o salario completo durante ciento ochenta días y si la enfermedad era general, recibía las dos terceras partes (2/3) del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad (1/2) del mismo por los noventa (90) días siguientes; sin que la licencia por enfermedad interrumpa el tiempo de servicios.

Actualmente, como se infiere de la normativa transcrita, para los casos de accidente, enfermedad laboral, o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de invalidez hasta por un término máximo de ciento ochenta (180) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Igualmente, durante la licencia por incapacidad para trabajar por más de ciento ochenta (180) días, motivada por enfermedad o accidente de trabajo, el empleado no recibe salario, pero dicha situación no interrumpe el tiempo de servicios para el cómputo de las prestaciones establecidas por la ley en consideración a dicho factor, como prima de navidad, cesantías y pensión de jubilación, pero no será procedente el pago de vacaciones, después de ciento ochenta (180) días de incapacidad, por enfermedad o accidente de trabajo, por cuanto se considera interrumpido el tiempo de servicios, y no procede remuneración alguna por concepto de vacaciones; pero procede también el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social.

El trámite para el reconocimiento de incapacidades a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se adelantará de manera directa por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS, de conformidad con lo señalado en el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, y en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.

Por otra parte, en lo que respecta a los descuentos sobre los salarios de los empleados y trabajadores del Estado, el Decreto 1083 de 2015, consagra:

“ARTÍCULO 2.2.31.5 Descuentos prohibidos. Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales.

Dichas deducciones sólo podrán efectuarse en los siguientes casos:

1. Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación; y
2. Cuando la autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos estos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada.

ARTÍCULO 2.2.31.6 Deducciones permitidas. Quedan autorizados los habilitados, cajeros y pagadores, para deducir de los salarios las sumas destinadas a lo siguiente:

1. A cuotas sindicales, conforme a los trámites legales respectivos.
2. A los aportes para la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial.
3. A cubrir deudas y aportes a cooperativas de las cuales sea socio el empleado oficial, dentro de los límites legales.
4. A satisfacer el valor de sanciones pecuniarias impuestas al empleado oficial, con sujeción a los procedimientos que regulen esta especie de sanción disciplinaria, y
5. A cubrir deudas de consumo contraídas con almacenes y servicios de las cajas de subsidio familiar, en la proporción establecida para las cooperativas.” (Subrayado nuestro).

Con base en lo establecido en las normas transcritas, se observa que no es procedente deducir suma alguna de los salarios de los empleados oficiales, salvo cuando exista un mandamiento judicial o una orden escrita por parte del empleado, siempre que con dicho descuento no se afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario.

En tal sentido, se considera que todo descuento que se realice al salario de los empleados oficiales deberá figurar en el desprendible de pago de nómina que genera la entidad, dejando constancia del origen o fundamento de la deducción.

Por consiguiente, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que, si la administración realizó el pago de la asignación básica sin tener de los porcentajes que señala la ley cuando media una incapacidad, la entidad deberá solicitar la autorización del servidor público para descontar los valores a los que haya lugar, en tanto que no es procedente descontarlos en forma automática u oficiosa. Ahora bien, si el empleado no accede al descuento, podrá acudirse

al mecanismo de la conciliación o de no ser posible por este medio, será necesario incoar las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para recuperar dichos valores.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Melitza Donado.

Revisó y aprobó: Armando López C.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

2 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

3 Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 3135 de 1968.

4 Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.

5 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.