*20236000170831*

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Radicado No.: 20236000170831

Fecha: 02/05/2023 03:06:52 p.m.

Bogotá D.C.

 

REF: PRESTACIONES SOCIALES. Acumulación de las vacaciones. RAD. 20239000185302 del 24 de marzo del 2023

En atención a su escrito de la referencia, remitido a esta dirección en el cual eleva la siguiente consulta con respecto a la acumulación de las vacaciones me permito manifestar lo siguiente:

Es importante indicarle que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación, razón por la cual no resulta viable señalar, revisar o aprobar las fórmulas de liquidación para el reconocimiento de elementos salariales y/o prestacionales de los servidores públicos, dichas operaciones deben ser realizadas al interior de las entidades, de acuerdo con las competencias establecidas para tal fin en los manuales de funciones y competencias respectivos.

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

Sin embargo, nos permitimos referirnos frente al objeto de su consulta, en lo siguiente:

Dentro de las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, establecidas en el artículo 11 de la Ley 909 de 2004², está la de “Elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera, de acuerdo con los términos y condiciones que establezcan la presente ley y el reglamento”

A modo de orientación la ley 1960 de 2019³ establece lo siguiente:

ARTÍCULO 2. El artículo 29 de la Ley 909 de 2004 quedará así:

ARTÍCULO 29. Concursos. La provisión definitiva de los empleos públicos de carrera administrativa se hará mediante procesos de selección abiertos y de ascenso los cuales adelantará la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad en la que esta delegue o desconcentre la función.

El concurso de ascenso tiene como finalidad permitir la movilidad a un cargo superior dentro de la planta de personal de la misma entidad, del mismo sector administrativo o dentro del cuadro funcional de empleos.

 

3. El número de los servidores con derechos de carrera en la entidad o en el sector administrativo que cumplen con los requisitos y condiciones para el desempeño de los empleos convocados a concurso es igual o superior al número de empleos a proveer.

Frente al primer interrogante:

1. ¿Está vigente el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978?

A través del Concepto Sala de Consulta C.E. 1848 de 2007 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil plantea:

“Ahora bien, se inquiere en la consulta si la expedición de la ley 995 hizo perder la vigencia al artículo 10 del decreto ley 1045 de 1978 que preveía la acumulación de tiempos de servicio prestados a distintos organismos para efectos de configurar las condiciones temporales para tener el derecho a las vacaciones, razón por la que debe establecerse si la regulación de la compensación proporcional por la nueva disposición, implica la derogatoria tácita del mencionado artículo 10.”

(...)

Con base en las anteriores consideraciones, La Sala responde:

“4. y 5. En el caso del pago proporcional de las vacaciones por retiro del servidor, no es factible dar aplicación al artículo 10 del decreto 1045 de 1978 y, en consecuencia, en la nueva entidad a partir de la posesión se empieza a contar el tiempo para obtener el derecho a las vacaciones.”

En este orden de ideas, se considera que el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978 tiene una derogatoria tácita, por lo cual no está vigente, de manera que, en su caso sería procedente la liquidación de la totalidad de las prestaciones sociales a que tiene derecho en forma proporcional al tiempo laborado.

Frente al segundo interrogante:

2. ¿La Ley 995 del 2005 derogó el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978?

La ley 995 del 2005 ha señalado:

ARTÍCULO 1. Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado.

NOTA: La expresión “por año cumplido”, contenida en el presente artículo fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-669 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis, en el entendido que no excluye a los trabajadores dedicados a la lucha contra la tuberculosis o a la aplicación de rayos X”, que, conforme a las normas vigentes, causen sus vacaciones por cada seis meses de servicio.

En este orden de ideas según lo enunciado la ley 995 del 2005 derogo tácitamente el Decreto 1045 de 1978.

Frente al tercer interrogante:

3. ¿El empleado o funcionario de una Entidad del Estado vinculado en el Escalafón de la Carrera Administrativa administrado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que es nombrado en periodo de prueba en una segunda Entidad Pública, cuyo escalafón de carrera también es administrado por la CNSC, producto de haber superado previamente un Concurso de Méritos, y en la que se posesiona, sin haber disfrutado de las vacaciones causadas en la primea Entidad, tiene derecho, al término de su periodo de prueba en la segunda Entidad, y de su registro en ascenso en el Escalafón de la Carrera Administrativa, a poder disfrutar del descanso remunerado causado y acumulado durante el tiempo de servicio prestado en la primera Entidad del Estado

 

El Decreto 1045 de 1978, establece lo siguiente frente a las vacaciones:

ARTICULO 8. DE LAS VACACIONES. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el día sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones.

ARTICULO 12. DEL GOCE DE VACACIONES. Las vacaciones deben concederse por quien corresponde, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas.

ARTICULO 13. DE LA ACUMULACIÓN DE VACACIONES. Sólo se podrán acumular vacaciones hasta por dos años, siempre que ello obedezca a aplazamiento por necesidades del servicio.

ARTICULO 14. DEL APLAZAMIENTO DE LAS VACACIONES. Las autoridades facultadas para conceder vacaciones podrán aplazarlas por necesidades del servicio. El aplazamiento se decretará por resolución motivada. Todo aplazamiento de vacaciones se hará constar en la respectiva hoja de vida del funcionario o trabajador”. (Subrayado fuera d texto)

En lo referente al período de prueba, el Decreto 1083 de 2015⁴, reglamentó:

ARTÍCULO 2.2.6.24 Periodo de prueba. Se entiende por período de prueba el tiempo durante el cual el empleado demostrará su capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual fue nombrado, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones y su integración a la cultura institucional. El período de prueba deberá iniciarse con la inducción en el puesto de trabajo.

ARTÍCULO 2.2.6.25 Nombramiento en periodo de prueba. La persona no inscrita en la carrera que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba por un término de seis (6) meses. Aprobado dicho período por obtener calificación satisfactoria en el ejercicio de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de la Carrera Administrativa.

Si no lo aprueba, una vez en firme la calificación, su nombramiento deberá ser declarado insubsistente por resolución motivada del nominador

ARTÍCULO 2.2.6.28 Evaluación del periodo de prueba. El empleado nombrado en período de prueba deberá ser evaluado en el desempeño de sus funciones al final del mismo, de acuerdo con lo establecido en el presente título.

ARTÍCULO 2.2.6.29 Derechos del empleado en periodo de prueba. El empleado que se encuentre en período de prueba tiene derecho a permanecer en el cargo por el término de éste, a menos que incurra en falta disciplinaria o causa legal que ocasione su retiro. Durante este período no se le podrá efectuar ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las indicadas en la convocatoria que sirvió de base para su nombramiento o ascenso.

En el evento que un empleado con derechos de carrera administrativa supere un concurso será nombrado en ascenso en periodo de prueba por el término de seis (6) meses. Una vez superado este periodo y calificado satisfactoriamente este deberá informar si continua en la entidad 1 o en la entidad 2 con el fin de reconocer, liquidar y pagar sus prestaciones sociales.

A modo de orientación en el evento que un empleado requiera por voluntad propia renunciar a su empleo la norma señala:

Artículo 2.2.11.1.3 Renuncia. Toda persona que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente en cualquier tiempo.

La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, de forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio.

De acuerdo con lo señalado se considera que la entidad debe ser lo más diligente posible con la liquidación y pago de valores que correspondan al finalizar la relación laboral con los servidores, dándose un plazo moderado para tal fin de tal forma que no se ocasione un perjuicio o ponga en riesgo el mínimo vital de los mismos y sus familiares.

Frente al cuarto interrogante:

 

4. ¿El paso de un empleado o funcionario de una Entidad del Estado, a una segunda Entidad del Estado, juntas con el mismo régimen de Carrera Administrativa, como producto del nombramiento en periodo de prueba por haber ganado previamente un Concurso de Méritos, constituye estrictamente una forma de retiro del servicio al Estado para efectos del reconocimiento, liquidación, pago y disfrute del derecho a las vacaciones?

De conformidad con lo anterior, así como lo indicado en su comunicación, se tiene que quien cuente con derechos de carrera administrativa, no deberá renunciar al cargo del cual es titular mientras supera el periodo de prueba en la otra entidad, una vez superado dicho periodo y si es su deseo ascender o regresar al empleo del cual es titular, se deberá presentar la renuncia y se realizará la liquidación de conformidad con los lineamientos que se han dejado establecido.

Frente al quinto interrogante:

5. ¿En el caso en el que según su concepto, no opere la acumulación de vacaciones en dos entidades del Estado, cuando un empleado pasa de una Entidad del Estado a otra Entidad del Estado, juntas con el mismo régimen de Carrera Administrativa, por nombramiento en periodo de prueba luego de ganar un concurso de méritos, cuántos días de salario deben reconocérsele al trabajador, por concepto de la indemnización por vacaciones causadas en la primera Entidad del Estado, y/o las correspondientes a un periodo laboral inferior a un año, adicionales a las correspondientes primas de recreación y de vacaciones, teniendo en cuenta que tal indemnización puede corresponder, dependiendo de las circunstancias particulares, hasta de 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 o 26 días de salario? ¿Por ser una indemnización, la cantidad de salarios diarios a indemnizar ha de ser el máximo posible?

Revisadas las normas sobre administración de personal vigentes, no se encontró una disposición que indique de manera general las fechas en las cuales se deben realizar los pagos de nómina a los empleados públicos.

No obstante, de forma general sobre la materia se considera importante anotar que, en sentencia de la Corte Suprema de Justicia 36471 del 14 de septiembre de 2010 señalo:

“De acuerdo con las normas citadas anteriormente, aunque el Código Sustantivo del Trabajo expresamente no regula que el mes sea considerado como de 30 días, en la mayoría de los artículos para liquidar las prestaciones sociales el mes es considerado de 30 días...”

En este punto, es necesario aclarar que cuando a un funcionario se le compensan en dinero las vacaciones, éstas se deben liquidar y pagar computando los mismos quince (15) días hábiles contabilizados a partir de la fecha del inicio del descanso; es decir, 15 días hábiles incluidos para efecto de su pago los domingos y feriados contenidos entre el primero y el quinceavo día hábil, lo que dará 18, 21, 23, 25 o 27 días calendario, según el caso; de lo contrario, el empleado público estaría en notable desigualdad frente a los que disfrutaron el descanso de los 15 días hábiles de vacaciones.

De esta manera, si las vacaciones se compensan por necesidades del servicio, se tendrá derecho al pago de quince (15) días hábiles liquidados con los factores señalados en el Art. 17 del Decreto 1045 de 1978, por año de servicios, a quince (15) días de salario por concepto de prima de vacaciones, a la bonificación por recreación y al reconocimiento de los servicios prestados durante los días que correspondían al tiempo de disfrute de las vacaciones que fueron compensadas.

En cuanto a su interrogante ¿Por ser una indemnización, la cantidad de salarios diarios a indemnizar ha de ser el máximo posible?,

Sobre el particular le informo que los días a indemnizar serán los que, de acuerdo con el calendario, correspondan al momento de la liquidación.

Frente al sexto interrogante:

 

6. ¿En el caso indicado en el interrogante anterior, los días a reconocer por concepto de indemnización de vacaciones, son los días correspondientes al periodo en el que inicialmente se programó el disfrute de las vacaciones causadas, programadas y no disfrutadas, o tales días se deben contabilizar a partir del último día laborado en la Entidad del Estado en la que se causaron las vacaciones no disfrutadas? ¿A partir de cuál fecha se contabilizan los días de salario a indemnizar? ¿Cómo se contabilizan los días de salario de indemnización cuando las vacaciones causadas no fueron programadas?

Se reitera que los días a compensar, serán los que correspondan con el calendario, de acuerdo con el momento en que se realice la liquidación.

Frente al séptimo interrogante:

7. ¿En el caso indicado en el interrogante anterior, cuántos días de salario se le deben reconocer al empleado por concepto de indemnización de vacaciones causadas durante un periodo de trabajo inferior a un año de servicio? ¿A partir de cuál fecha se deben contabilizan los días de salario a indemnizar? ¿Qué normativa sustenta su concepto?

Esta Dirección jurídica considera que, para efectos de nómina, aun cuando los meses sean de 28, 29, 30 o 31 días, se deben liquidar sobre la base que son 30 días de acuerdo con los servicios efectivamente prestados, y el reconocimiento de elementos prestacionales, se deben liquidar de manera proporcional al tiempo efectivamente laborado.

Frente al octavo interrogante:

8. ¿Cuáles son los sustentos normativos para el reconocimiento de los días de salario correspondientes a la indemnización por vacaciones causadas y no disfrutadas, y las vacaciones correspondientes a un tiempo laborado inferior a un año de servicio, cuando un empleado pasa de una Entidad del Estado a otra Entidad del Estado, en la que es nombrado en periodo de prueba producto de haber superado previamente un Concurso de Méritos, juntas con el mismo régimen de Carrera Administrativa?

Se reitera las respuestas señaladas en preguntas anteriores.

Frente al noveno interrogante

9. ¿En el caso en el que a un empleado de una Entidad del Estado, se le hubiere programado, liquidado y pagado las vacaciones causadas, y se le hubiere suspendido el disfrute de tales vacaciones por necesidades del servicio, y que tal disfrute se hubiere programado y realizado durante una vigencia posterior a la vigencia en la que se le reconocieron, programaron y pagaron inicialmente las vacaciones, el empleado tiene derecho a que la Entidad le reliquide y le pague el reajuste por concepto de los días de vacaciones reprogramados, la prima de vacaciones y la prima de recreación, con base en el salario que devenga el trabajar al momento real del disfrute de las vacaciones, o del momento del disfrute real del descanso correspondiente a los días de vacaciones suspendidas?

En relación con su consulta, el mismo Decreto 1045 de 1978 señala:

ARTÍCULO 15. De la interrupción de las vacaciones. El disfrute de las vacaciones se interrumpirá cuando se configure alguna de las siguientes causales:

Las necesidades del servicio;

La incapacidad ocasionada por enfermedad o accidente de trabajo, siempre que se acredite con certificado médico expedido por la entidad de previsión a la cual esté afiliado el empleado o trabajador, o por el servicio médico de la entidad empleadora en el caso de que no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión;

La incapacidad ocasionada por maternidad, o aborto, siempre que se acrediten en los términos del ordinal anterior;

 

El otorgamiento de una comisión; El llamamiento a filas.

ARTÍCULO 16. Del disfrute de las vacaciones interrumpidas. Cuando ocurra interrupción justificada en el goce de vacaciones ya iniciadas, el beneficiario tiene derecho a reanudarlas por el tiempo que falte para completar su disfrute y desde la fecha que oportunamente se señale para tal fin.

La interrupción, así como la reanudación de las vacaciones, deberán decretarse mediante resolución motivada expedida por el jefe de la entidad o por el funcionario en quien se haya delegado tal facultad.

ARTÍCULO 17. De los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas:

La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; Los gastos de representación;

La prima técnica;

Los auxilios de alimentación y transporte;

La prima de servicios;

La bonificación por servicios prestado.

En caso de interrupción de las vacaciones por las causales indicadas en el artículo 15 de este Decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustará con base en el salario que perciba el empleado al momento de reanudarlas. (Subrayado fuera del texto).

ARTÍCULO 18. Del pago de las vacaciones que se disfruten. El valor correspondiente a las vacaciones que se disfruten será pagado, en su cuantía total, por lo menos con cinco (5) días de antelación a la fecha señalada para iniciar el goce del descanso remunerado.

En aras de dar respuesta a su interrogante, esta Dirección considera que el empleado al cual se le interrumpen las vacaciones por razones del servicio tendrá derecho al momento de su reanude a que se le reliquide el factor salarial de la asignación básica mensual, también conocido como “sueldo de vacaciones” en caso de haberse dado un incremento en su salario, como por ejemplo por el aumento salarial anual, de manera que los demás conceptos no deberán tener ajustes.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Daniel Herrera Figueroa

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

2“Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”

3“Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”

4“Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública”