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Radicado No.: 20236000148941

Fecha: 17/04/2023 04:38:56 p.m.

Bogotá D.C.

REF.: PRESTACIONES SOCIALES. Vacaciones. Liquidación y pago. ¿Cuándo procede la compensación de las vacaciones? RAD.: 20239000166722 del 15 de marzo de 2023.

Acuso recibo la comunicación de la referencia, a través de la cual pone en conocimiento una situación particular y consulta sobre la compensación de las vacaciones; al respecto, me permito indicar lo siguiente:

Inicialmente es pertinente mencionar que de conformidad con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹ este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

Por lo anterior, no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, pronunciarnos sobre casos particulares, calificar la conducta oficial de quien ejerce funciones públicas, ni determinar la responsabilidad penal o disciplinaría de los empleados públicos, ya dicha competencia ha sido atribuida a los Jueces de la República y a la Procuraduría General de la Nación.

Aclarado lo anterior, de manera general sobre lo manifestado en su consulta, es preciso indicar: Solución de continuidad.

Sobre el término de «solución de continuidad», el Diccionario de la Lengua Española Tomo II, lo define como: “Interrupción o falta de continuidad”.

Quiere decir esto, que por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario se entiende «sin solución de continuidad», cuando la prestación del servicio es continuo, sin suspensión o ruptura de la relación laboral.

Es así como, la «no solución de continuidad», se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, que debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.

De acuerdo con lo anterior, se considera que al ser la "no solución de continuidad" una situación excepcional, debe encontrarse expresamente prevista su procedencia.

Así las cosas, para que esta figura proceda deben darse los siguientes presupuestos:

- Que en la nueva entidad a la que se vincule el empleado, se aplique el mismo régimen salarial y prestacional que disfrutaba en la entidad que se retiró.

- Que la no solución de continuidad se encuentre expresamente consagrada en la ley.

De acuerdo con lo señalado, teniendo en cuenta que la solución de continuidad únicamente se encontraba en nuestro sistema legal para el reconocimiento de las vacaciones, en el artículo 10 del decreto 1045 de 1978, norma que fue estudiada por el Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de noviembre 15 de 2007 y en el cual señaló lo siguiente:

“La figura de la “no solución de continuidad”, descrita en el artículo 10 del decreto 1045 de 1978, tuvo aplicación en nuestro sistema por cuanto no existía norma que permitiera el pago proporcional de las vacaciones y de la prima de vacaciones de los empleados públicos al momento de su retiro de una entidad estatal con el fin de que no perdiera ese tiempo de servicios. Con la expedición de la Ley 955 de 2005 y el decreto 404 de 2006, que incorporaron al sistema laboral administrativo el pago proporcional de dichas prestaciones, pierde vigencia dicha disposición.”

De acuerdo con lo anterior, se considera que al ser la "no solución de continuidad" una situación excepcional, debe encontrarse expresamente prevista su procedencia, razón por la cual, al perder vigencia, actualmente no es posible aplicar esa figura.

No obstante, esta dirección jurídica ha considerado viable que la liquidación de los elementos salariales y prestacionales se realiza cuando el empleado público se retira efectivamente de la entidad, en ese sentido, se considera que la relación laboral del empleado público que renuncia a su empleo y se posesiona inmediatamente en otro cargo en la misma entidad, no sufre interrupciones y por lo tanto el tiempo de servicios será acumulado para todos los efectos.

Así las cosas, si el empleado continúa prestando sus servicios en la misma administración sin que se produzca retiro efectivo de la entidad, no resulta viable que la administración realice la liquidación de los elementos salariales y prestacionales del cargo que ocupaba, sino que éstas se acumulan y se reconocerán al momento de su causación en el nuevo empleo, salvo que haya un cambio de asignación salarial (siendo menor la del nuevo empleo), toda vez que por principio de favorabilidad, será necesario hacer la liquidación respectiva.

Vacaciones

Frente a las vacaciones, el Decreto 1045 de 1978² dispone:

“ARTÍCULO 8. De las vacaciones. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el día sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones”

“ARTÍCULO 12. Del goce de vacaciones. Las vacaciones deben concederse por quien corresponde, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas.”

De conformidad con la norma en cita, todo empleado público y trabajador oficial tiene derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones remuneradas por cada año de servicios, las cuales deben concederse oficiosamente o a petición del interesado dentro del año siguiente a la fecha en que se causen, pudiendo ser aplazadas o interrumpidas por la administración por necesidades del servicio mediante resolución motivada.

En materia de reconocimiento en dinero de vacaciones no disfrutadas por el empleado, el artículo 20 del Decreto 1045, establece:

“ARTÍCULO 20. - DE LA COMPENSACIÓN DE VACACIONES EN DINERO. - Las vacaciones sólo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos:

a.- Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual sólo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año.

b.- Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces”. (Subrayado fuera del texto).

Por su parte, en relación con las vacaciones, la Corte Constitucional en sentencia 669 de 2006, manifestó:

“La compensación de las vacaciones en dinero es viable cuando al desaparecer el vínculo laboral, se torna imposible “disfrutar” el descanso debido que se encuentra pendiente y, en esa medida, este derecho se transforma en un crédito a cargo del empleador. (...)

Sobre el particular, en la Sentencia C-598 de 1997 se señalaba que “es necesario distinguir el momento en que se causan las vacaciones del momento en que el trabajador efectivamente disfruta de ellas. Así, la ley colombiana establece que en general todo trabajador que hubiere prestado sus servicios a un patrono durante un año tiene derecho a 15 días hábiles consecutivos de descanso remunerado.1Por ello mismo, la compensación de las vacaciones también estaba ligada a su acumulación, pues en principio, sólo las vacaciones “causadas” se compensaban si la relación laboral terminaba sin que el empleado las hubiera disfrutado. Así, decía la Corte: “Por consiguiente, una vez cumplido el año, se causan las vacaciones y el trabajador adquiere el derecho a ellas. Sin embargo, es posible que el trabajador acumule las vacaciones, y por ende que la relación laboral termine sin que el empleado haya realmente gozado de los descansos. Es en estos casos en donde opera la compensación en dinero, pues el patrono debe pagar aquellas vacaciones causadas pero que no fueron disfrutadas por el empleado.” (Se subraya)”

De la sentencia anterior puede concluirse que es necesario distinguir el momento en que se causan las vacaciones del momento en que el trabajador efectivamente disfruta de ellas, por tanto, una vez cumplido el año, se causan las vacaciones y el trabajador adquiere el derecho a ellas.

Como se anotó, el reconocimiento de la compensación de las vacaciones en dinero sólo será procedente por concepto del retiro del servicio del empleado que no disfrutó de las vacaciones causadas hasta entonces, o cuando sea necesaria la prestación del servicio de ese empleado, para evitar perjuicios en el servicio público.

Anotado lo anterior, frente a su consulta esta Dirección Jurídica concluye que, la liquidación de los elementos salariales y prestacionales del empleado, se realizará siempre que haya retiro efectivo en la misma entidad y el reconocimiento de la compensación de las vacaciones en dinero será procedente cuando haya retiro del servicio del empleado que no disfrutó de las vacaciones causadas hasta entonces, o estando vinculado el servidor cuando sea necesario

para evitar perjuicios en el servicio público.

En este orden de ideas y respondiendo puntualmente su interrogante, en caso de que la asignación salarial del empleo al cual se vincula en periodo de prueba dentro de la misma entidad, sea menor a la del empleo que ejercía anteriormente, por favorabilidad, se deberán liquidar sus elementos salariales y prestacionales (incluyendo la compensación de vacaciones si hay lugar a ello), e iniciar una nueva relación laboral en el empleo de carrera administrativa.

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Nataly Pulido

Revisó: Maia Borja

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

2 Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.