*20236000148401*

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Radicado No.: 20236000148401

Fecha: 17/04/2023 02:29:00 p.m.

Bogotá D.C.

REF: REMUNERACION. Auxilio de Transporte Reconocimiento para trabajadores oficiales RAD. 20239000154642 del 09 de marzo de 2023.

En atención a su escrito de la referencia, remitido a esta dirección en el cual eleva la siguiente consulta “El pago del auxilio de transporte se paga a los trabajadores oficiales solo por el hecho de ganar menos de dos salarios mínimos, o existe alguna excepción para su reconocimiento, cuando el trabajador reside cerca del sitio de trabajo y no requiere tomar transporte para desplazarse a su lugar de trabajo”. Me permito manifestar lo siguiente:

De conformidad con el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo no tiene dentro de sus competencias resolver situaciones particulares, no es un órgano de control y tampoco tiene la facultad de pronunciarse sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades, competencia atribuida a los Jueces de la República; tampoco tiene dentro de sus funciones la de efectuar, revisar o, determinar el derecho a vacaciones. Por tanto, será la propia entidad pública, la facultada para atender la solicitud, dado que es quien conoce de manera detallada su relación laboral, y en tal sentido, es la llamada a absolver los planteamientos formulados.

En primer lugar, deben precisarse su régimen de vinculación de los trabajadores oficiales.

Con respecto a las categorías de empleados públicos y trabajadores oficiales, el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968², señala:

“ARTICULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos

Así las cosas, los tipos de vinculación de los servidores públicos con la administración pública, es:

EMPLEADOS PÚBLICOS: Relación legal o reglamentaria, debe existir un acto administrativo de nombramiento, precedido de la respectiva acta de posesión.

TRABAJADORES OFICIALES: Relación contractual, existe un contrato laboral de trabajo que contiene las condiciones de la relación. El régimen laboral para los trabajadores oficiales está contenido en el mismo contrato de trabajo, así como en la convención colectiva, pacto colectivo, reglamento interno de trabajo, si los hubiere y por lo no previsto en estos instrumentos, por la Ley 6ª de 1945 el Decreto 1083 de 2015.

En conclusión, si el servidor público tiene un contrato de trabajo, se trata de un trabajador oficial y su régimen legal será el establecido en el contrato de trabajo, la convención colectiva, el pacto colectivo o en el reglamento interno de trabajo, y por lo no previsto en ellos en la Ley 6 de 1945, al Decreto 1083 de 2015 y demás normas que lo modifican o adicionan; si por el contrario, el servidor público fue vinculado mediante una relación legal y reglamentaria a un empleo de libre nombramiento y remoción o a un cargo de carrera administrativa, sea por concurso o provisional, en planta temporal o en cargo de periodo, tiene la calidad de empleado público y su régimen legal será el establecido en las normas para empleados públicos.

Ahora bien en lo que nos ocupa, el reconocimiento del auxilio de transporte del orden territorial, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1250 de 2017³, el cual señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 1. CRITERIOS PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL AUXILIO DE TRANSPORTE EN ENTIDADES DEL NIVEL TERRITORIAL. Establecer los siguientes criterios para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte para los empleados públicos de las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden territorial, las asambleas departamentales, los concejos distritales y municipales, las contralorías territoriales y las personerías distritales y municipales, en los cuales no se preste el servicio público de transporte, así:

a) Devengar hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente.

b) La entidad no suministre el servicio de transporte.

c) El empleado no se encuentre disfrutando de vacaciones, ni en uso de licencia o suspendido en el ejercicio de sus funciones.

d) El valor del auxilio será el establecido en el Decreto 2210 de 2016 y en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.”

En cuanto al auxilio de transporte para el año 2023 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2614 de 2022⁴, el cual dispuso:

ARTÍCULO 1. AUXILIO DE TRANSPORTE PARA 2023. Fijar a partir del primero (1) de enero de dos mil veintitrés (2023), el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devengan hasta dos (2) veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, en la suma de CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS SEIS PESOS ($140.606.00), que se pagará por los empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de transporte.

Con fundamento en lo expuesto y atendiendo puntualmente su consulta se considera que los empleados públicos que devenguen hasta dos (2) veces el salario Mínimo Legal Mensual Vigente, tienen derecho al auxilio de transporte, siempre y cuando en el municipio donde se desarrollen las labores se preste el servicio público de transporte.

Ahora bien, cabe puntualizar que para que se configure la denominación “se preste” no es imperativo a que en el municipio se encuentren empresas de servicio público de transporte legalmente constituidas; el concepto va dirigido a que cualquier tipo de empresa sea o no del municipio, preste el servicio de transporte de pasajeros por las vías de uso público (sector urbano o rural) mediante el cobro de una tarifa, porte, flete o pasaje y que contribuya al beneficio de sus habitantes.

Y esto, debido a que en la geografía del país se puedan presentar dificultades climáticas y económicas para la debida operación del servicio de transporte público, teniendo como única opción medios informales de transporte para los empleados públicos vinculados a entidades del orden territorial.

Por su parte, el Decreto 1258 de 1959⁵, señaló en el mismo sentido:

ARTÍCULO 5. El auxilio de transporte se pagará únicamente en los días en que el trabajador preste sus servicios al respectivo patrono, y cubrirá el número de viajes que tuviere que hacer para ir al lugar de trabajo y retirarse de él, según el horario de trabajo.

ARTÍCULO 11. El auxilio de transporte para los trabajadores oficiales quedará sometido a las disposiciones del presente Decreto. (Subraya fuera del texto)

De acuerdo al anterior recuento normativo, se tiene entonces que el subsidio de transporte tiene por finalidad subsidiar los gastos que ocasiona al trabajador, el transporte desde su residencia al sitio de trabajo y de éste nuevamente a su residencia.

Se debe agregar que, la citada Ley 15 de 1959⁶, creó el auxilio de transporte señalando que solo se causa por los días efectivamente trabajados, es decir que no se tendrá derecho al reconocimiento y pago del auxilio cuando el servidor público se encuentre en uso de licencia, suspendido en ejercicio de sus funciones, en vacaciones o cuando la entidad suministre el servicio. Tampoco se reconocerá cuando el servidor devengue más de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, precisó mediante Sentencia del 30 de junio de 1989 los casos en que no se paga el auxilio de transporte, señalando lo siguiente:

(...) Se desprende de lo anterior como lógica consecuencia y sin que sea indispensable acudir a los varios decretos reglamentarios cuya vigencia se discute, que no hay lugar al auxilio si el empleado no lo necesita realmente, como por ejemplo cuando reside en el mismo sitio de trabajo o cuando el traslado a éste no le implica ningún costo ni mayor esfuerzo o cuando es de aquellos servidores que no están obligados a trasladarse a una determinada sede patronal para cumplir cabalmente sus funciones.

(...) “Si el auxilio de transporte sólo se causa por los días trabajados (L.15159, art. 2, par) y puede ser sustituido por el servicio gratuito del transporte que directamente establezca el patrono... es incontrovertible que su naturaleza jurídica no es, precisamente, la retribución de servicios sino, evidentemente, un medio de transporte en dinero o en servicio que se le da al trabajador para que desempeñe cabalmente sus funciones...” (Sentencia del 30 de junio de 1989, Casación Laboral, Corte Suprema de Justicia).

De acuerdo con lo expuesto se precisa indicar que las anteriores disposiciones legales y de la jurisprudencia citada se tiene entonces que, será procedente el reconocimiento y pago del auxilio de transporte a los servidores públicos (empleados públicos y a los trabajadores oficiales) que devenguen hasta dos veces el salario mínimo legal vigente, siempre y cuando la entidad no le suministre el servicio de transporte y el empleado no se encuentre disfrutando de vacaciones, ni en uso de licencia o suspendido en el ejercicio de sus funciones; no habrá lugar al reconocimiento de auxilio de transporte cuando el empleado no lo necesite realmente y la entidad, no cuente con los recursos presupuestales para el efecto en la respectiva vigencia fiscal, sin superar los límites señalados en la ley 617 de 2000⁷

No obstante, lo señalado, al tratarse de trabajadores oficiales y la posibilidad que tienen estos de discutir o negociar las condiciones de su vinculación, será necesario acudir al contrato, la convención, el reglamento o el laudo arbitral que rija la relación laboral de los trabajadores oficiales de la consulta, para efectos de establecer los términos del reconocimiento del auxilio de transporte.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Daniel Herrera Figueroa

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

2“Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.”

3“Por el cual se establecen los criterios para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte en el orden territorial.”

4 Por el cual se fija el auxilio de transporte.

5“Por el cual se reglamenta la Ley 15 de 1959 sobre "Intervención del Estado en el Transporte", y "Creación del Fondo de Subsidio de Transporte”

6“Por la cual se da mandato al Estado para intervenir en la industria del transporte, se decreta el auxilio patronal de transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones”

7"Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional".