*20236000111881*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20236000111881

Fecha: 17/03/2023 08:57:59 a.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA. RETIRO DEL SERVICIO. Edad de retiro forzoso. Aplicación a las personas vinculadas al Banco de la República. RADICACIÓN. 20239000086392 de fecha 02 de febrero de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si las disposiciones de la Ley 1821 de 2016 con relación a la edad de retiro forzoso son aplicables a los empleados vinculados al Banco de la República, me permito manifestarle lo siguiente:

Sea lo primero mencionar con relación a la naturaleza jurídica y régimen aplicable de las personas vinculadas al Banco de la República, la Ley 31 de 1992¹ dispone:

“ARTÍCULO 1. NATURALEZA Y OBJETO. El Banco de la República es una persona jurídica de derecho público, continuará funcionando como organismo estatal de rango constitucional, con régimen legal propio, de naturaleza propia y especial, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica. El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Constitución Política y en la presente Ley.

ARTÍCULO 3. REGIMEN JURÍDICO. El Banco de la República se sujeta a un régimen legal propio. En consecuencia, la determinación de su organización, su estructura, sus funciones y atribuciones y los contratos en que sea parte, se regirá exclusivamente por las normas contenidas en la Constitución Política, en esta Ley y en los Estatutos. En los casos no previstos por aquellas y éstos, las operaciones mercantiles y civiles y, en general, los actos del Banco que no fueren administrativos se regirán por las normas del derecho privado.

El Banco podrá realizar todos los actos, contratos y operaciones bancarias y comerciales en el país o en el exterior que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, ajustándose a las facultades y atribuciones que le otorgan la Constitución, esta Ley y sus Estatutos.

ARTÍCULO 38. NATURALEZA DE LOS EMPLEADOS DEL BANCO. Las personas que bajo condiciones de exclusividad o subordinación laboral desempeñan labores propias del Banco de la República, u otras funciones que al mismo le atribuyen las leyes, decretos y contratos vigentes, son trabajadores al servicio de dicha entidad, clasificados en dos categorías, como enseguida se indica:

a) Con excepción del Ministro de Hacienda y Crédito Público, los demás miembros de la Junta Directiva tienen la calidad de funcionarios públicos de la banca central y su forma de vinculación es de índole administrativa.

El régimen salarial y prestacional de los funcionarios públicos de la banca central será establecido por el Presidente de la República.

b) Los demás trabajadores del Banco continuarán sometidos al régimen laboral propio consagrado en esta Ley, en los Estatutos del Banco, en el reglamento interno de trabajo, en la Convención Colectiva, en los contratos de trabajo y en general a las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo que no contradigan las normas especiales de la presente Ley.” (Subrayado fuera del texto)

De conformidad con las anteriores disposiciones, el Banco de la República es un órgano de carácter constitucional, con personería jurídica, de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.

Ahora bien, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-50 de 1994, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara, respecto a la autonomía del Banco de la República, se pronunció en los siguientes términos:

“La autonomía administrativa del Banco significa que no pertenece a ninguna de las ramas del poder público, ni a los órganos fiscalizador o de control o electoral, sino que es un órgano autónomo e independiente que aun cuando forma parte del Estado, tiene una naturaleza única que, en razón a sus funciones, requiere de un ordenamiento y organización especiales, que difiere del común aplicable a las demás entidades.

(...)

Como se puso de presente en el ya citado fallo C-529 de 1993, al sujetar la Constitución al Banco de la República a un régimen legal propio, el Constituyente quiso elevar al plano constitucional la naturaleza única del Banco en razón de las funciones a su cargo. La autonomía de esa entidad y su no adscripción o vinculación a la rama ejecutiva del poder público, se traduce en un régimen legal propio que, conjuntamente con sus estatutos, constituye el marco normativo de la institución.” (Subrayado fuera del texto)

En desarrollo de las normas constitucionales, el Banco de la República es un órgano autónomo con personería jurídica de derecho público, con lo dispuesto en la Ley 31 de 1992 continuará funcionando como organismo estatal de rango constitucional, con régimen legal propio, de naturaleza propia y especial, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica. El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Constitución Política, en la Ley 31 de 1992 y en sus Estatutos.

Ahora bien, con relación a la edad de retiro forzoso, la Ley 1821 de 2016², dispone:

''ARTICULO 1. (Corregido por el Decreto 321 de 2017, art. 1) La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) anos. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.

Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionaros de elección popular ni a los mencionados en el Artículo 1 del Decreto ley 3074 de 1968."

La norma transcrita dispuso que la edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de 70 años, salvo para los funcionarios de elección popular y los mencionados en el Artículo 1 del Decreto ley 3074 de 1968.

El Artículo 4 de la Ley 1821 de 2016, dispuso que a partir de su publicación, deroga las disposiciones que le son contrarias. en especial las contenidas en el Decreto ley 2400 de 1968 (Artículo 31). 3074 de 1968 (Artículo 29), y en los Decretos 1950 de 1973, 3047 de 1989 y 1069 de 2015 (Artículos 2.2.6.1.5.3.13 y numeral 4 del Artículo 2.2.6.3.2.3).

Ahora bien, sobre la aplicación de la Ley 1821 de 2016, el Gobierno Nacional elevó consulta al Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, el cual emitió concepto del 9 de agosto de 2021, radicado número 2466 del cual se trascriben las apartes así:

“(...)

Conclusiones

a) Los artículos 371, 372 y 373 CP establecen que el Banco de la República se sujetará a un régimen legal propio, el cual incluye la «forma o determinación de su organización», entre ellos los aspectos laborales.

b) La Ley 31 de 1992 y el Decreto 2520 de 1993 -Estatutos del Banco desarrollan el régimen legal propio aplicable a esa

c) La exclusividad del régimen legal propio del Banco explica el porqué no le es aplicable el régimen previsto para la Rama Ejecutiva del poder público, en particular, el de sus entidades descentralizadas, determinado principalmente por los Decretos Leyes 1050, 2400, 3074, 3130 y 3135 de 1968, 128 y 130 de 1976 y la Ley 80 de 1993, o por aquellas normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.

d) Dado que la Ley 1821 de 2016 derogó los artículos 31 y 29 de los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, relativos a la edad de retiro forzoso, respectivamente, y que las disposiciones generales contenidas en tales decretos no le eran aplicables al Banco, las normas que los sustituyen, como es el caso de la Ley 1821, corren la misma suerte por expreso mandato del régimen constitucional y legal propio y especial que rige al Banco, en particular los artículos 372 CP, y 3 y 48 de sus estatutos.

e) En virtud del régimen legal propio, a la generalidad de los trabajadores del Banco a los que se refiere el literal b) de los artículos 38 de la Ley 31 y 46 de los Estatutos, no les son aplicables las normas que regulan las relaciones laborales del Estado con sus «demás servidores», según el mandato del artículo 48 de los estatutos del Banco, en concordancia con el artículo 3 ibídem. De allí se deduce que se trata de trabajadores con categoría especial sometidos a un régimen jurídico especial que los excluye del general aplicable a los demás servidores del Estado.

f) La generalidad de los trabajadores del Banco señalados en el literal b) de la Ley 31 de 1992, en concordancia con sus estatutos, continuarán sometidos al régimen legal propio de esa entidad, a los contratos de trabajo bajo las normas del Código Sustantivo de Trabajo, el reglamento interno de trabajo y la convención colectiva, en cuanto no contradigan dicho régimen propio y especial.

g) Dado que ese régimen jurídico propio y especial no contempla una edad de retiro forzoso, ni tampoco es aplicable a dichos trabajadores la Ley 1821 de 2016, estos no pueden acogerse a la opción que estableció el artículo 2 ibídem, en el sentido de permitirles permanecer en sus cargos hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, a pesar de haber alcanzado ya los requisitos para obtener la pensión de jubilación o de vejez.

Por tal razón, en dichos casos, el empleador (el Banco) puede hacer uso de la facultad que le concede el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 , consistente en solicitar la pensión de jubilación , en nombre del trabajador que haya cumplido los requisitos para su reconocimiento , y, posteriormente , dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa, siempre y cuando se haya notificado el acto de reconocimiento pensiona! e incluido en nómina de pensionados al beneficiario .

Con base en las consideraciones anteriores,

LA SALA RESPONDE:

1. «¿La Ley 1821 de 2016, 'Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas ' es aplicable a /os trabajadores del Banco de la República a que refiere el literal b) del artículo 38 de la Ley 31 de 1992?»

La Ley 1821 de 2016 no es aplicable a los trabajadores del Banco de la República a los que se refiere el literal b) del artículo 38 de la Ley 31 de 1992.

Estos trabajadores continuarán sometidos al régimen legal propio del Banco, a los contratos de trabajo bajo las normas del Código Sustantivo de Trabajo, el reglamento interno de trabajo y la convención colectiva, en cuanto no contradigan dicho régimen propio y especial, el cual no establece una edad de retiro forzoso.

(...)” (Subrayado fuera del texto)

Analizado lo anterior y para dar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que las disposiciones con relación a la edad de retiro forzoso señaladas en la Ley 1821 de 2016 no son aplicables a los trabajadores a los que se refiere el literal b del artículo 38 de la Ley 31 de 1992 vinculados al Banco de la República, toda vez que la naturaleza única de la entidad corresponde a una persona jurídica de derecho público, con régimen legal propio, de naturaleza propia y especial, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, por lo tanto se considera que tiene un régimen especial dentro del cual no aplican las disposiciones generales de los servidores de las entidades públicas.

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por la cual se dictan las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, el Gobierno para señalar el régimen de cambio internacional, para la expedición de los Estatutos del Banco y para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control del mismo, se determinan las entidades a las cuales pasarán los Fondos de Fomento que administra el Banco y se dictan otras disposiciones.

2 Por media de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas.