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Radicado No.: 20236000117281

Fecha: 22/03/2023 04:08:46 p.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA. JORNADA LABORAL. Horas Extras. EMPLEO. Trabajo en Casa. RADICACIÓN. 20232060117942 de fecha 21 de febrero de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si es posible solicitar el reconocimiento y pago de horas extras trabajadas desde casa y si aún están vigentes las disposiciones de la figura de Trabajo en Casa, me permito manifestar lo siguiente:

Sea lo primero señalar que el Decreto 455 de 2022¹, dispone:

“ARTÍCULO 1. Asignaciones básicas. A partir del 1 de enero de 2022, se fija la siguiente escala de asignación básica mensual para los empleos del Senado de la República y de la Cámara de Representantes contemplados en la Ley 5á de 1992 y demás disposiciones que la modifiquen o sustituyan.

(...)

PARÁGRAFO. Los empleados públicos del Congreso a los que se refiere el presente artículo disfrutarán de las asignaciones básicas señaladas en él y sus prestaciones y primas serán las mismas de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del nivel nacional.” (Subrayado fuera del texto)

Conforme a la disposición anterior, se puede afirmar que, en lo referente a la asignación básica de los servidores vinculados al Congreso de la República, se aplicaran las disposiciones del Decreto 455 de 2022. En lo demás relacionado con el régimen salarial y prestacional, se aplicarán las disposiciones de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del nivel nacional.

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978² establece:

«ARTICULO 33.- DE LA JORNADA DE TRABAJO. - La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.

Dentro del límite fijado en este Artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.»

Frente a la jornada laboral el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, con ponencia de la Dra. Sandra Lissette Ibarra Vélez, en Sentencia del 19 de febrero de 2015, señaló lo siguiente:

«Como se desprende de la norma, la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales y por excepción la Ley 909 de 2004, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial.» (Subrayado fuera de texto)

De acuerdo a la normativa y jurisprudencia citada, la jornada máxima legal para los empleados públicos, es de 44 horas semanales, en donde, dentro del límite fijado en dicho artículo y teniendo en cuenta las necesidades del servicio, el jefe de la respectiva entidad puede establecer el horario de trabajo y si es el caso, compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

Los jefes de cada entidad están facultados para adecuar la jornada laboral de los servidores de acuerdo con las necesidades de la entidad, para lo cual establecerán los horarios dentro de los que se prestarán los servicios, siempre y cuando se respete la jornada máxima de 44 horas semanales, como lo dispone el Decreto Ley 1042 de 1978.

Así mismo, los artículos 36 y 37 del Decreto Ley 1042 de 1978 sobre las condiciones para reconocer y pagar horas extras diurnas y nocturnas, señala:

- Deben existir razones especiales del servicio.

- El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.

- El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con los recargos respectivos.

- En todo caso, la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal.

Por lo tanto, se concluye que respecto al reconocimiento de horas extras se precisa que la jornada laboral es de 44 horas y todo lo que exceda se reconocerá en horas extras en los términos que se han dejado indicados.

Ahora bien, de manera general con relación a la habilitación del trabajo en casa para los servidores públicos vinculado a la Cámara de Representantes, me permito exponer lo siguiente:

Con relación al trabajo en casa, la Ley 2088 de 2021³, dispone:

“ARTÍCULO 1. Objeto y campo de aplicación. La presente ley tiene por objeto regular la habilitación de trabajo en casa como una forma de prestación del servicio en situaciones ocasionales, excepcionales o especiales, que se presenten en el marco de una relación laboral, legal y reglamentaria con el Estado o con el sector privado, sin que conlleve variación de las condiciones laborales establecidas o pactadas al inicio de la relación laboral

PARÁGRAFO. La presente ley no será aplicable a quienes se encuentren cobijados por regímenes especiales de orden constitucional o legal en atención al desempeño de sus funciones siempre y cuando estas sean incompatibles con el trabajo en casa.

ARTÍCULO 9. Procedimientos necesarios para la implementación del Trabajo en Casa. Previo a la implementación del trabajo en casa, toda empresa y entidad pública o privada deberá contar con un procedimiento tendiente a proteger este derecho y garantizar a través de las capacitaciones a que haya lugar el uso adecuado de las tecnologías de la información y la comunicación - TIC o cualquier otro tipo de elemento utilizado que pueda generar alguna limitación al mismo.

Para dar inicio a esta habilitación, el empleador deberá notificar por escrito a sus trabajadores acerca de la habilitación de trabajo en casa, y en dicha comunicación, se indicará el periodo de tiempo que el trabajador estará laborando bajo esta habilitación.” (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Conforme a lo anterior esta Dirección Jurídica considera que las disposiciones de la Ley 2088 de 2021 son aplicables a las relaciones laborales legales y reglamentarias con el Estado o con el sector privado, por lo que en principio son aplicables a los servidores públicos. Sin embargo, el parágrafo del artículo 1 de la Ley, señala que la ley no será aplicable a quienes se encuentren cobijados por regímenes especiales de orden constitucional o legal en atención al desempeño de sus funciones siempre y cuando estas sean incompatibles con el trabajo en casa.

Por otro lado, el Decreto 1662 de 2021⁴, establece:

“ARTICULO 2.2.37.1.3. Habilitación para el trabajo en casa. La entidad que pretenda habilitar a uno o varios servidores el trabajo en casa deberá hacerlo a través de un acto administrativo, comunicado o memorando motivado que debe contener, como mínimo, lo siguiente:

1. Descripción de la situación ocasional, excepcional o especial que permite otorgar la habilitación, en los términos del artículo 2.2.37.1.4.

2. La decisión sobre si los medios (instrumentos, equipos y demás herramientas) serán provistos por el servidor público o por la entidad.

3. Los nombres, tipo de vinculación, documentos de identidad, datos de contacto y dirección desde donde se van a prestar los servicios, de los servidores que sean habilitados. La dirección puede ser del domicilio, el lugar de trabajo compartido o cualquier lugar en el territorio nacional. Cualquier modificación de la dirección deberá ser informada y aprobada por la entidad y no podrá hacerse efectiva hasta que se expida la correspondiente modificación y notificación a la Administradora de Riesgos Laborales.

4. El periodo por el cual se otorgará la habilitación, que en ningún caso podrá ser superior a tres (3) meses. Así como, la indicación si la prórroga opera automáticamente o deberá expedirse un nuevo acto al cumplimiento del plazo previsto.

PARAGRAFO 1. Una vez cumplido el plazo y su prorroga contemplados por la Ley 2088 de 2021, la entidad podrá seguir prorrogando la habilitación del trabajo en casa, siempre y cuando, la situación ocasional, excepcional o especial permanezca en el tiempo. Una vez se acredite la superación de la situación, el servidor público deberá retornar al sitio de trabajo en un término máximo de hasta cinco (5) días.

PARAGRAFO 2. La habilitación para el trabajo en casa no podrá ser permanente en el tiempo.

ARTICULO 2.2.37.1.4. Situaciones ocasionales, excepcionales o especiales. Se entiende por situación ocasional, excepcional o especial, aquellas circunstancias imprevisibles o irresistibles que generan riesgos para el servidor o inconveniencia para que el servidor público se traslade hasta el lugar de trabajo o haga uso de las instalaciones de la entidad.

La ocurrencia de la situación debe ser demostrable, para eso, deberá acudirse a los actos administrativos emitidos por las autoridades nacionales, locales o institucionales, que las declaren o reconozcan. En todo caso, para la habilitación de trabajo en casa, se requiere que en el acto que determina la habilitación, se haga un resumen sucinto de las circunstancias de hecho y de derecho que están ocurriendo.

PARAGRAFO 1. La mera manifestación del hecho imprevisible o irresistible no es vinculante para la Administración y no genera derecho automático al servidor público a acceder a la habilitación del trabajo en casa. Cuando el servidor público se encuentre en alguna situación particular no podrá hacer uso de la habilitación del trabajo en casa, en su lugar podrá solicitar ante la administración la modalidad de teletrabajo de que trata la Ley 1221 de 2008.

PARAGRAFO 2. Las entidades, organismos y órganos de que trata el presente capitulo deberán reportar a la Administradora de Riesgos Laborales a la que se encuentran afiliados los servidores públicos, la lista de las personas que durante las circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales presten sus servicios a través de la figura de trabajo en casa.

PARAGRAFO 3. Cuando el servidor público se encuentre desempeñando sus funciones bajo la figura de trabajo en casa y este se encuentre fuera de la sede habitual de trabajo, esto es, el domicilio de la entidad donde el servidor público labora, y le otorguen una comisión de servicios, para todos los efectos, la misma se otorgará desde la sede habitual de trabajo.” (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Conforme a lo anterior y para el caso particular de los servidores públicos, la Ley 2088 de 2021 dispone que, en cuanto a las relaciones de derecho individual del trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores del sector, éstas se regirán por las normas especiales vigentes. Adicionalmente, el Decreto 1662 de 2021 establece que serán situaciones ocasionales, excepcionales o especiales, aquellas circunstancias imprevisibles o irresistibles que generan riesgos para el servidor o inconveniencia para que el servidor público se traslade hasta el lugar de trabajo o haga uso de las instalaciones de la entidad. La ocurrencia de la situación debe ser demostrable, para eso, deberá acudirse a los actos administrativos emitidos por las autoridades nacionales, locales o institucionales, que las declaren o reconozcan. Sin embargo, el parágrafo.

1 del artículo 2.2.37.1.4 del Decreto 1083 de 2015⁵, establece que cuando el servidor público se encuentre en alguna situación particular no podrá hacer uso de la habilitación del trabajo en casa, en su lugar podrá solicitar ante la administración la modalidad de teletrabajo de que trata la Ley 1221 de 2008.

En consecuencia, esta Dirección Jurídica considera que es facultativo de las entidades y organismos el implementar el trabajo en casa como modalidad laboral y de acuerdo a las necesidades del servicio de la entidad, será facultativo otorgar o no la modalidad a algunos servidores. El procedimiento será elaborado por cada entidad de acuerdo a sus necesidades y conforme a la prestación de sus servicios.

Una vez aclarado lo anterior y para dar respuesta a su consulta esta Dirección Jurídica considera que, en principio, respecto al reconocimiento de horas extras, la jornada laboral es de 44 horas y todo lo que exceda se reconocerá en horas extras en los términos que se han dejado indicados. No obstante, conforme al campo de aplicación de la Ley 2088 de 2021 y el Decreto 1662 de 2021, sus disposiciones no aplican para los servidores vinculados con el Congreso de la República, en consecuencia se deberá sujetar a las disposiciones vigentes señaladas en el Reglamento del Congreso para el caso particular de su consulta.

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Por el cual se fija la escala salarial para los empleos públicos del Congreso de la República y se dictan otras disposiciones en materia salarial.

² Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.

³ Por La Cual Se Regula El Trabajo En Casa Y Se Dictan Otras Disposiciones

⁴ Por el cual se adiciona el Decreto 1083 de 2015 Único Reglamentario del Sector de la Función Pública, en relación con la habilitación del trabajo en casa para los servidores públicos de los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado.

⁵ Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.