la ley 200 de 1995, por la cual se adopta el Código Disciplinario Unico, y dice encontrar una contradicción entre lo preceptuado en los artículos 5o. y 175, la cual explica de esta manera: mientras el primero establece que a los miembros de la Fuerza Pública investigados se les aplicará el procedimiento especial previsto para ellos -o sea el determinado en los decretos 85 de 1989 y 2584 de 1993-, en el segundo expresa que en los procesos disciplinarios que se les adelanten se aplican las normas sustantivas, pero con observancia de los principios rectores y por el procedimiento señalado en la ley 200 de 1995, cualquiera sea la autoridad que adelante la investigación.

Ante la situación planteada, el señor Ministro consulta:

"¿ Cuál es el procedimiento que se debe seguir para juzgar las faltas disciplinarias cometidas por los miembros de la Fuerza Pública, es decir, si el consagrado en los regímenes disciplinarios especiales aplicables a este personal o el dispuesto por la ley 200 de 1995 ?".

I. Fundamentos constitucionales y legales. Las disposiciones pertinentes de la ley 200 de 1995 prescriben lo siguiente :

Artículo 5o. DEBIDO PROCESO.- Todo servidor público o particular que ejerza transitoriamente funciones públicas deberá ser procesado conforme a leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta disciplinaria que se le atribuya, ante funcionario competente previamente establecido y observando la plenitud de las formas del procedimiento regulado en la Constitución y en este Código, salvo que se trate de faltas disciplinarias cometidas por miembros de la fuerza pública en razón de sus funciones, caso en el cual se aplicará el procedimiento prescrito para ellos (negrilla fuera del texto original).

Artículo 175. DE LOS REGIMENES DISCIPLINARIOS ESPECIALES APLICABLES A LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA.- En los procesos disciplinarios que se adelanten contra los miembros de la Fuerza Pública se aplicarán las normas sustantivas contenidas en sus respectivos estatutos disciplinarios especiales con observancia de los principios rectores y por el procedimiento señalado en este código, cualquiera sea la autoridad que adelante la investigación (negrilla fuera del texto original).

Artículo 177. VIGENCIA. Esta ley regirá cuarenta y cinco (45) días después de su sanción, será aplicada por la Procuraduría General de la Nación, por los Personeros, por las Administraciones Central y Descentralizada territorialmente y por servicios y por todos los servidores públicos sin excepción alguna y deroga las disposiciones generales o especiales que regulen las materias disciplinarias a nivel nacional, departamental, distrital o municipal, o que le sean contrarias, salvo los regímenes especiales de la fuerza pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 175 de este Código (negrilla fuera del texto original).

Por su parte, la Constitución Política define la Fuerza Pública en su artículo 216, diciendo que "estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional", y en el artículo siguiente manda que la Nación tendrá para su

defensa unas Fuerzas Militares constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. En relación con el régimen disciplinario de la Fuerza Pública, se dispone :

Artículo 217. "La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio (inciso tercero, con negrillas fuera del texto original).

Artículo 218. "La ley organizará el cuerpo de Policía (...) La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario (negrillas fuera del texto original).

De conformidad con las disposiciones transcritas, para la Sala el problema de interpretación no debe plantearse sólo entre los artículo 5o. y 175 de la ley 200 de 1995 sino también, y fundamentalmente, entre dichas disposiciones y las normas constitucionales relacionadas con el régimen disciplinario aplicable a los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional. Así se procederá.

II. El esfuerzo de unificación del régimen disciplinario aplicable a los servidores públicos.- Con fundamento, primero en la Constitución de 1886 (arts. 20 y 62) y después en la

Carta Política de 1991 (arts. 6o. y 124), ordenamientos superiores en los cuales se consignó uno de los principios vertebrales del Estado de Derecho: el de la responsabilidad de todos los servidores públicos, ya por infringir la Constitución y las leyes, o bien por extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones, así como la atribución a la ley

para determinar dicha responsabilidad y la manera de hacerla efectiva, el legislador, ordinario o extraordinario, mediante leyes formales o decretos con fuerza de ley, expidió una variada normatividad tendiente a regular la materia disciplinaria. Podrían mencionarse, a título de ejemplo, las leyes 25 de 1974, 165 de 1975 y 13 de 1984, destinadas en su orden a prever la competencia disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, el régimen disciplinario de los funcionarios de la seguridad social y el de los empleados de la rama ejecutiva nacional (más tarde, también, el de los empleados departamentales y municipales); y los decretos 1660 de 1968 (Ministerio Público), 2400 de 1968 (empleados oficiales), 694 de 1975 (sistema de salud), 2777 de 1979 (personal docente), 400 de 1983 (Ministerio de Hacienda, Superintendencias Bancaria y de Control de Cambios), 52 de 1987 y 1888 de 1989 (rama

jurisdiccional), 85 de 1989 y 2584 de 1993 (fuerzas militares y Policía Nacional).

La tarea de hacer la unificación del régimen disciplinario aplicable a los servidores públicos, es obra de la ley 200 de 1995, que empezó a regir después de transcurridos 45 días hábiles de su promulgación, o sea, desde el 4 de octubre del

mismo año. De allí su título: "por la cual se adopta el Código Disciplinario Unico", denominación que avalan sus artículos 20 y 177, al disponer, respectivamente, que son destinatarios de la ley disciplinaria "los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios" y que "se aplicará a todos los servidores públicos sin excepción alguna y deroga las disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias a nivel nacional, departamental, distrital o municipal, o que le sean contrarias...".

No obstante el vocabulario empleado y las pretensiones del Código Disciplinario Unico, sus verdaderos alcances se encuentran limitados por la Constitución Política o ley suprema del Estado, fuente de validez de la ley y del restante ordenamiento positivo del país.

Existen, en efecto, altos funcionarios del Estado (el Presidente de la República o quien haga sus veces, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la

Judicatura y el Fiscal General de la Nación) que están revestidos por voluntad del constituyente de un fuero especial que, por serlo, y encontrarse regulado en su procedimiento básico y en lo atinente a competencia por la propia Constitución (arts. 174, 175 y 178), necesariamente se sustrae a los cánones impuestos por un estatuto disciplinario de origen en ley formal. Por lo demás, así lo reconoce la ley 200 en su artículo 171.

De modo similar, la Constitución prevé la existencia de regímenes disciplinarios especiales , atendiendo a la naturaleza de los órganos del Estado y a las funciones que cumplen. Tal es el caso de los miembros de la Fuerza Pública (inciso tercero de los arts. 217 y 218), de los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación (art.253) y de la Procuraduría General de la Nación (art.279).

En relación con los miembros de la Fuerza Pública, la ley 200 se insinúa categórica en su artículo 177 al disponer su aplicación "a todos los servidores públicos sin excepción alguna", aunque un poco más adelante expresa: "salvo los regímenes especiales"; no obstante, prescribe que deberán observarse no solamente "los principios rectores" sino también "el procedimiento señalado en este Código, cualquiera sea la autoridad que adelante la investigación".

Si bien los dos artículos mencionados, el 177 y su remisión al 175, parecen no dejar duda respecto de la intención del legislador en cuanto al tratamiento que pretende darse a los miembros de las fuerzas militares y de la policía, en el sentido de respetarles sus "normas sustantivas" en materia disciplinaria, mas no las de naturaleza procedimental, por otra parte el artículo 5o., incluido en el Capítulo Unico sobre "principios rectores" y que, como tal, podría prevalecer a tono con el artículo 20 ("en la interpretación y aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores..."), dispone que cuando se trate de faltas disciplinarias cometidas por miembros de la Fuerza Pública en razón de sus funciones, "se aplicará el procedimiento prescrito para ellos".

Habría otro aspecto para considerar: la aplicación inmediata de la ley concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso. Esta, salvo lo que ella misma determine, "se aplicará desde el momento en que entre a regir" (art. 9o. de la ley 200, con antecedente en la ley 153 de 1887). Pero este principio es válido en tratándose de una ley nueva que deroga otra anterior del mismo rango y características, lo que no ocurre cuando se opone una ley general disciplinaria a otra que contiene un régimen disciplinario especial, porque en este evento, la de alcance general carece de poder derogatorio respecto de la especial, al no tener su mismo rango y características.

Para la Sala, la aparente contradicción entre los artículos 5o. y 175 de la ley 200 de 1995, más que con reglas de hermenéutica llevadas al conjunto de la misma ley, se resuelve a favor del

primero con apoyo en la Constitución Política, que es "norma de normas" al tenor de su artículo 4o. y de aplicación preferente en todo caso de incompatibilidad con la ley u otro norma jurídica. Porque no es una ley ordinaria de alcance general, sino una especial, con campo de aplicación definido, la que puede determinar de manera directa el régimen disciplinario "que le es propio" a los miembros de las fuerzas militares, así como el correspondiente a la policía nacional (inciso tercero de los arts. 217 y 218), dado que la Fuerza Pública no es deliberante, ni podrá reunirse sino por orden de autoridad legítima, ni dirigir peticiones, excepto sobre asuntos que se relacionen con el servicio y la moralidad del respectivo cuerpo y con arreglo a la ley, ni sus miembros ejercer la función del sufragio mientras permanezcan en servicio activo, ni

intervenir en actividades o debates de partidos o movimientos políticos (art.219).

Ese régimen disciplinario interno especial para los miembros de la fuerza Pública, es el previsto en el decreto 085 de 1989 ("Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares"), dictado por el gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 5a. de 1988 y

en el decreto 2584 de 1993 ("Reglamento de Disciplina para la Policía Nacional"), expedido por el gobierno en uso de las

facultades extraordinarias que le otorgó la ley 62 de 1993 y parcialmente modificado por el decreto 575 de 1995.

La ley 200 en materia disciplinaria podía derogar disposiciones, no solamente generales sino especiales, siempre que tuvieran origen en otra ley de sus características, como expresión de la voluntad del legislador al determinar la manera de hacer efectiva la responsabilidad de los servidores públicos. Mas no estaba autorizada para subrogar regímenes disciplinarios especiales prescritos en la Constitución Política y que tienen en ella su fuente directa.

Es comprensible entonces que los regímenes disciplinarios especiales señalados en la Constitución sean oponibles a cualquier otro régimen disciplinario, sin perjuicio de la potestad de supervigilancia disciplinaria atribuída a la Procuraduría General de la Nación. Conforme a los artículos 118 y 277-6 de la ley fundamental, es al Procurador General, por sí o por medio de sus delegados y agentes, a quien corresponde ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas; por tanto, puede avocar, mediante decisión motivada, el conocimiento de aquellos asuntos que se tramiten internamente ante cualquiera de las ramas u órganos del poder público (ley 200/95, arts. 3o. y 47).

Como consecuencia, la Sala responde :

El procedimiento que se debe seguir para juzgar las faltas disciplinarias cometidas por los miembros de la Fuerza Pública, es el consagrado en los regímenes disciplinarios especiales aplicables a este personal.

Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Defensa Nacional y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República (C.C.A., art. 112).

Pasan las firmas...