*20236000062031*

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Radicado No.: 20236000062031

Fecha: 13/02/2023 09:21:26 a.m.

Bogotá D.C.

REF: REMUNERACIÓN. Auxilio de Transporte y Subsidio de Alimentación. - Auxilio de transporte empleados del nivel territorial Decreto 1250 de 2017. RAD. 20239000025152 y 20232060027512 del 13 de enero de 2023.

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, mediante la cual formula varios interrogantes relacionados con el auxilio de transporte y el subsidio de alimentación, al respecto y con el fin de atender su solicitud, se proviene a efectuar las siguientes consideraciones de carácter general, y al final se procederá a dar respuesta a cada uno de sus planteamientos:

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta.

En cuanto al auxilio de transporte para el año 2023 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2614 del 28 de diciembre de 2022, por el cual se establece el auxilio de transporte, dispuso:

«ARTÍCULO 1. Auxilio de Transporte para 2023. Fijar a partir del primero (1) de enero de dos mil veintitrés (2023), el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devengan hasta dos (2) veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, en la suma de CIENTO CUARENTA MIL SEISCIENTOS SEIS PESOS ($140.606.00), que se pagará por los empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de transporte.» (Destacado nuestro)

La Ley 15 de 1959², norma de creación del auxilio de transporte, estableció:

«ARTICULO 2o. (...)

PARÁGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados». (Subrayado fuera del texto).

Por su parte, el Decreto 1258 de 1959³, señaló en el mismo sentido:

«ARTÍCULO 5o. El auxilio de transporte se pagará únicamente en los días en que el trabajador preste sus servicios al respectivo patrono, y cubrirá el número de viajes que tuviere que hacer para ir al lugar de trabajo y retirarse de él, según el horario de trabajo.»

(...)

ARTÍCULO 11. El auxilio de transporte para los trabajadores oficiales quedará sometido a las disposiciones del presente Decreto.» (Subrayado fuera del texto).

De acuerdo al anterior recuento normativo, se tiene entonces que el subsidio de transporte tiene por finalidad subsidiar los gastos que ocasiona al trabajador, el transporte desde su residencia al sitio de trabajo y de éste nuevamente a su residencia.

Así mismo se indica que, la Ley 15 de 1959⁴ creó el auxilio de transporte señalando que solo se causa por los días efectivamente trabajados, es decir que no se tendrá derecho al reconocimiento y pago del auxilio cuando el servidor público se encuentre en uso de licencia, suspendido en ejercicio de sus funciones, en vacaciones o cuando la entidad suministre el servicio. Tampoco se reconocerá cuando el servidor devengue más de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, precisó mediante Sentencia del 30 de junio de 1989 los casos en que no se paga el auxilio de transporte, señalando lo siguiente:

«(...) Se desprende de lo anterior como lógica consecuencia y sin que sea indispensable acudir a los varios decretos reglamentarios cuya vigencia se discute, que no hay lugar al auxilio si el empleado no lo necesita realmente, como por ejemplo cuando reside en el mismo sitio de trabajo o cuando el traslado a éste no le implica ningún costo ni mayor esfuerzo o cuando es de aquellos servidores que no están obligados a trasladarse a una determinada sede patronal para cumplir cabalmente sus funciones”

(...) “Si el auxilio de transporte sólo se causa por los días trabajados (L.15159, art. 2, par) y puede ser sustituido por el servicio gratuito del transporte que directamente establezca el patrono... es incontrovertible que su naturaleza jurídica no es, precisamente, la retribución de servicios sino, evidentemente, un medio de transporte en dinero o en servicio que se le da al trabajador para que desempeñe cabalmente sus funciones...” (Sentencia del 30 de junio de 1989, Casación Laboral, Corte Suprema de Justicia).»

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Laboral mediante sentencia del 1 julio de 1988 señaló:

«Casos en que no se paga el auxilio de transporte. Se desprende de lo anterior como lógica consecuencia y sin que sea indispensable acudir a los varios decretos reglamentarios cuya vigencia se discute, que no hay lugar al auxilio si el empleado no lo necesita realmente, como por ejemplo cuando reside en el mismo sitio de trabajo o cuando el traslado a esté no le implica ningún costo ni mayor esfuerzo o cuando es de aquellos servidores que no están obligados a trasladarse a una determinada sede patronal para cumplir cabalmente sus funciones.»

Del análisis de las anteriores disposiciones legales y de la jurisprudencia citada se tiene entonces que, será procedente el reconocimiento y pago del auxilio de transporte a los servidores públicos (empleados públicos y a los trabajadores oficiales) que devenguen hasta dos veces el salario mínimo legal vigente, siempre que se cumplan con las condiciones establecidas en las mencionadas normas.

En consecuencia, esta Dirección Jurídica considera que la entidad deberá determinar si efectivamente el empleado público tiene derecho al reconocimiento y pago del auxilio de transporte, teniendo en cuenta el marco legal que se ha dejado descrito.

Sobre el subsidio de alimentación, el Decreto 462 de 2022⁵, establece:

«ARTÍCULO 10. Subsidio de alimentación. El subsidio de alimentación de los empleados públicos de las entidades a que se refiere el presente Decreto, que devenguen asignaciones básicas mensuales no superiores a dos millones treinta y nueve mil novecientos cincuenta y cinco pesos ($2.039.955) m/cte., será de setenta y dos mil setecientos cuarenta y nueve pesos ($72.749) m/cte., mensuales o proporcional al tiempo servido, pagaderos por la respectiva entidad, sujeto a la disponibilidad presupuestal.

No se tendrá derecho a este subsidio cuando el respectivo empleado disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre alimentación a los empleados que conforme a este artículo tengan derecho al subsidio.»

Respecto al reconocimiento del subsidio de alimentación se circunscribe para los empleados públicos, a los que su asignación básica mensual no supere el valor señalado en los decretos salariales que expida el Gobierno Nacional año tras año, siempre que el organismo cuente con el presupuesto necesario para su reconocimiento, que la entidad no suministre directamente el alimento y que el empleado no se encuentre en vacaciones, licencia o suspendido del servicio.

En consecuencia, la entidad deberá determinar si efectivamente el empleado público tiene derecho al reconocimiento y pago del auxilio de alimentación teniendo en cuenta lo señalado anteriormente.

Con fundamento en las consideraciones que se han dejado efectuadas, se procederá a dar respuesta a cada uno de sus planteamientos, en el mismo orden en que fueron formulados, así:

1. Se informe de manera clara, precisa y detallada ¿si los funcionarios de la administración municipal y concejo municipal de Sandoná - Nariño, que cumplen los requisitos exigidos en el decreto 1250 de 2019 tienen derecho al reconocimiento del auxilio de transporte?

R/. Para el reconocimiento del auxilio de transporte para empleados del nivel territorial, el Decretoâ¿Â¯1250 de 2017⁶ consagra:

«ARTÍCULO 1.â¿Â¯Criterios para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte en entidades del nivel territorial.â¿Â¯Establecer los siguientes criterios para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte para los empleados públicos de las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden territorial, las asambleas departamentales, los concejos distritales y municipales, las contralorías territoriales y las personerías distritales y municipales, en los cuales no se preste el servicio público de transporte, así:

â¿Â¯

a) Devengar hasta dos (2) veces el salario mínimo legal mensual vigente.

â¿Â¯

b) La entidad no suministre el servicio de transporte.

â¿Â¯

c) El empleado no se encuentre disfrutando de vacaciones, ni en uso de licencia o suspendido en el ejercicio de sus funciones (...).»

De conformidad con la normativa en cita, el reconocimiento y pago del auxilio de transporte para empleados públicos vinculados a entidades del orden territorial procede cuando se cumplan los criterios señalados en el Decreto 1250 ibidem, y, por lo tanto, la entidad pública respectiva no debe exigir requisitos distintos a los establecidos en la normativa enunciada.

Es de aclarar que la denominación “se preste” no obliga a que en el municipio deban existir empresas de servicio público de transporte legalmente constituidas; el concepto va dirigido a que cualquier tipo de empresa sea o no del municipio, preste el servicio de transporte de pasajeros por las vías de uso público (sector urbano o rural) mediante el cobro de una tarifa, porte, flete o pasaje y que contribuya al beneficio de sus habitantes.

De esta forma, y en virtud de este Decreto, ya no es indispensable para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte, para empleados públicos vinculados a entidades del orden territorial, el requisito de que en el lugar de trabajo se preste el servicio público de transporte, debido a que se consideran las diferentes situaciones geográficas, climáticas, económicas y sociales en las diferentes zonas del país, que llevan a que los empleados deban acudir a medios informales de transporte para movilizarse a su lugar de trabajo.

Por lo que, y dando respuesta a su interrogante el subsidio de transporte no está condicionado a que se preste el servicio público de transporte, en el sentido de que en el municipio deban existir empresas de servicio público de transporte legalmente constituidas. Como ya se mencionó, este concepto va dirigido a que cualquier tipo de empresa sea o no del municipio, preste el servicio de transporte de pasajeros por las vías de uso público (sector urbano o rural) mediante el cobro de una tarifa, porte, flete o pasaje.

Por lo tanto, el auxilio de transporte se reconoce a los empleados públicos independientemente de que la prestación del servicio público de transporte se dé por empresas legalmente constituidas, siempre y cuando cumpla con los criterios señalados en el Decreto 1250 de 2017 y el Decretoâ¿Â¯2614 de 2022. Es decir, el reconocimiento y pago del auxilio de transporte para empleados públicos vinculados a entidades del orden territorial procede cuando se cumplan los criterios mencionados, y la entidad pública no debe exigir requisitos distintos a los que establecidos en la norma enunciada.

De acuerdo con la normativa y pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia antes señalados, la naturaleza del auxilio de transporte es reembolsar lo gastado por el empleado en transporte. Así, además, de los factores objetivos para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte estipulados en los Decretoâ¿Â¯2614 de 2022 (vigencia 2023) y 1250 de 2017, todo se reduce a si el trabajador debe pagar por transportarse al sitio de trabajo, independientemente de si lo hace en servicio de transporte público, informal o privado.

2. Se informe de manera clara, precisa y detallada ¿si para acceder al auxilio de transporte es requisito que el funcionario tenga su residencia en el casco urbano o rural?

R/. Se respondió en el interrogante No. 01.

3. Se informe de manera clara, precisa y detallada ¿si los funcionarios de la administración municipal y concejo municipal de Sandoná - Nariño, que cumplen los requisitos exigidos en el decreto 1028 de 2019 tienen derecho al reconocimiento del subsidio de alimentación?

R/. Sea lo primero señalar que el Decreto 1028 de 2019, se encuentra derogado.

Respecto al reconocimiento del subsidio de alimentación se circunscribe para los empleados públicos, a los que su asignación básica mensual no supere el valor señalado en los decretos salariales que expida el Gobierno Nacional año tras año, siempre que el organismo cuente con el presupuesto necesario para su reconocimiento, que la entidad no suministre directamente el alimento y que el empleado no se encuentre en vacaciones, licencia o suspendido del servicio.

En consecuencia, la entidad deberá determinar si efectivamente el empleado público tiene derecho al reconocimiento y pago del auxilio de alimentación teniendo en cuenta lo señalado anteriormente.

4. De ser positiva la respuesta al numeral primero y tercero de la presente petición se informe de manera clara, precisa y detallada el procedimiento para que los funcionarios puedan acceder al derecho constitucional consagrado y que dicho valor sea asignado por la administración municipal y desde que momento.

R/. Se respondió en el interrogante No. 01 y 03.

5. De ser positiva la respuesta al numeral primero y tercero de la presente petición se emane desde su institución circular con CARÁCTER OBLIGATORIO para que las instituciones territoriales cancelen el valor de derecho constitucional asignado.

R/. De conformidad con el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo no tiene competencia para pronunciarse frente al particular.

Es importante resaltar que, la facultada para atender su solicitud, será de la propia entidad pública, dado que es quien conoce de manera detallada su relación laboral, y en tal sentido, es la llamada a absolver los planteamientos formulados.

Así las cosas, corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora por cuanto es la propia entidad la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

6. De ser positiva la respuesta al numeral primero y tercero de la presente petición se ejerzan las acciones pertinentes, conducentes y necesarias para el cumplimiento inmediato de los derechos consagrados a favor de los funcionarios públicos, en especial del Municipio de Sandoná - Nariño.

R/. De conformidad con el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo no tiene competencia para pronunciarse frente al particular.

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten de manera alguna el ordenar a las entidades u organismos públicos la forma como deben administrar su personal.

Por último, y dadas las competencias de este Departamento Administrativo, y teniendo como fundamento que no tenemos facultad para intervenir en las situaciones concretas, en el evento en que considere que sus derechos han sido vulnerados, podrá acudir a los organismos de control o vigilancia.

7. De no ser aceptada la petición impuesta se informe los argumentos de hecho y de derecho a su contestación, así como de no presentar competencia se remita a la autoridad competente.

R/. Se respondió con la respuesta a los interrogantes que anteceden.

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Luz Rojas

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

2. Por la cual se da mandato al Estado para intervenir en la industria del transporte, se decreta el auxilio patronal de transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones

3. Por la cual se reglamenta la ley 15 de 1959 sobre Intervención del Estado en el Transporte y Creación del Fondo de Subsidio de Transporte.

4. Por la cual se da mandato al Estado para intervenir en la industria del transporte, se decreta el auxilio patronal de transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones.

5. Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional.

6. Por el cual se establecen los criterios para el reconocimiento y pago del auxilio de transporte en el orden territorial