*20226000366341*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20226000366341

Fecha: 04/10/2022 03:14:07 p.m.

Bogotá D.C.

REF.: PRESTACIONES SOCIALES- Incapacidades. Reconocimientos después de ciento ochenta días de incapacidad. Radicado N° 20229000455752 del 05 de septiembre de 2022.

Acuso recibo a su comunicación, en el cual consulta lo siguiente:

1. Como se computa el tiempo para la liquidación de una funcionaria publica que lleva más de 4 años incapacitada teniendo en cuenta que el fondo (Colpensiones) no la ha pensionado y la EPS cada mes le prorroga la incapacidad.

2. Una funcionaria pública que lleva más de 4 años incapacitada debido a que la EPS cada mes le prorroga la incapacidad tiene derecho a causar vacaciones, prima de vacaciones y bonificación por recreación, teniendo en cuenta que se encuentra el servicio en efecto suspensivo.

3. Debemos seguir pagándole el sueldo (subsidio de incapacidad o auxilio monetario) a una funcionaria que lleva más de 4 años incapacitada ya que la EPS cada mes le prorroga la incapacidad y teniendo en cuenta que el fondo de pensiones (Colpensiones) no le ha definido su situación pensional.

De lo anterior me permito manifestar

Respecto al pago de las vacaciones el artículo 2.2.5.5.50 del Decreto 1083 de 2015 señala que las vacaciones se regirán por lo dispuesto en el Decreto Ley 1045 de 1978 y las normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten.

Sobre el particular el Decreto 1045 de 1978, dispone:

“ARTÍCULO 8. De las vacaciones. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales.

En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones”.

De tal manera que los empleados públicos y los trabajadores oficiales tiene derecho a 15 días hábiles por concepto de vacaciones por cada año laborado.

Así mismo, el Decreto Ley 1045 de 1978 en su artículo 22 establece

“ARTÍCULO 22. De los eventos que no interrumpen el tiempo de servicio. Para los efectos de las vacaciones, no se considera interrumpido el tiempo de servicio cuando la suspensión de labores sea motivada:

a) Por incapacidad no superior a ciento ochenta días, ocasionada por enfermedad o accidente de trabajo; (...)”

Por lo antes establecido, la norma es clara en establecer que afectos de las vacaciones si la incapacidad no es superior de 180 días el tiempo de servicio no se interrumpe, lo que infiere que si la incapacidad supera los 180 días se interrumpe el tiempo de servicio para efectos de las vacaciones.

En cuanto al pago de las primas legales con una incapacidad superior a 180 días el Decreto-Ley 3135 de 1968, señala:

“ARTÍCULO 18. AUXILIO POR ENFERMEDAD. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social le pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones:

a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y

b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las 2 terceras partes (2/3) del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.

PARAGRAFO. La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio.

(...).” (Subrayado fuera de texto)

A su vez, el Decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, establece:

“ARTICULO 9. PRESTACIONES. En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones:

a. Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes (2/3) de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare; y

b. Asistencial, que consiste en la prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, a que hubiere lugar, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario.” (Subrayado fuera de texto)

De conformidad con el Artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 y el Artículo 9 del Decreto 1848 de 1969, el empleado incapacitado tendrá derecho al pago de un subsidio en dinero correspondiente a un salario completo durante ciento ochenta días (180), cuando la enfermedad fuere profesional y a las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes, cuando la enfermedad no fuere profesional.

Por consiguiente, puede colegirse que el reconocimiento y pago de incapacidades por enfermedad, es hasta por el término de ciento ochenta (180) días a cargo de la respectiva EPS si se trata de enfermedad general o por la ARL si se trata de una enfermedad profesional o accidente de trabajo.

En el caso de que la incapacidad generada por enfermedad no profesional supere (180) días, no existe obligación legal para la EPS, de continuar con dicho reconocimiento, el cual deberá ser asumido por el Fondo de Pensiones correspondiente. Se reitera que la incapacidad por enfermedad no suspenderá la relación laboral, el empleador deberá continuar efectuando los respectivos aportes en salud y pensiones de conformidad con lo establecido en el inciso 1 del Artículo 40 de Decreto 1406 de 1999.

Una vez el empleado supera el término de ciento ochenta días de incapacidad, resulta obligatorio continuar con el reconocimiento de aportes a la seguridad social y de prestaciones sociales del empleado; excepto para las vacaciones, las cuales expresamente en el Artículo 22 del Decreto 1045 de 1978, excluyen a la incapacidad que exceda de ciento ochenta días.

Por lo tanto, respecto al pago de la prima de servicios, se reitera que el empleado que se encuentra en incapacidad superior a 180 días, no tendrá derecho al reconocimiento y pago de estos elementos salariales como la prima de servicios por cuanto, en incapacidad se encuentra recibiendo el auxilio por parte de la EPS o del Fondo de pensiones, dependiendo del tiempo que lleve.

En todo caso las prestaciones sociales a las que haya lugar superados los 180 días de incapacidad deberán liquidarse con base en el último salario devengado por el funcionario.

De otra parte, el Decreto 1333 de 2018, consagra en su artículo 2.2.3.3.1, el reconocimiento y pago de incapacidades superiores a quinientos cuarenta (540) días, en los siguientes casos:

“1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico.

2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante.

3. Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.

De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541). (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

Igualmente señala la norma, frente al momento de la calificación definitiva:

ARTÍCULO 2.2.3.3.2. Momento de la calificación definitiva. En cualquier momento, cuando la EPS emita concepto desfavorable de rehabilitación, se dará inicio al trámite de calificación de Invalidez de que trata el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012”. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.2.3 del Decreto 1333 de 2018, existe prórroga de la incapacidad derivada de enfermedad general de origen común, cuando se expide una incapacidad con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión o por otra que tenga relación directa con esta, así se trate de diferente código CIE (Clasificación Internacional de Enfermedades), siempre y cuando entre una y otra, no haya interrupción mayor a 30 días calendario.

De igual forma, el artículo 2.2.3.3.2 ibídem, señala que, en cualquier momento, cuando la EPS emita concepto desfavorable de rehabilitación, se dará inicio al trámite de calificación de invalidez de que trata el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.

De acuerdo con lo expuesto, mientras el empleado permanezca incapacitado sin que se le defina la situación de incapacidad permanente parcial o el estado de invalidez, incluyendo las incapacidades originadas en enfermedad general por más de quinientos cuarenta (540) días, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541), y tendrá derecho además, al reconocimiento y pago de las demás prestaciones sociales legalmente establecidas, pero no será procedente el pago de vacaciones, después de ciento ochenta (180) días de incapacidad, por enfermedad o accidente de trabajo, por cuanto se considera interrumpido el tiempo de servicios, y no procede remuneración alguna por concepto de vacaciones.

Por otro lado, el trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se adelantará de manera directa por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS, de conformidad con lo señalado en el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.

Frente al pago de las incapacidades que superen los 180 días, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, mediante Sentencia T- 246 de 2018, Expedientes T-6.562.639 y T-6.577.261 (Acumulados). M.P Antonio José Lizarazo Ocampo, dispuso lo siguiente:

“(...)

Conforme al artículo 1 del Decreto 2943 de 2013, que modificó el parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el pago de los dos (2) primeros días de incapacidad por enfermedad de origen común, corresponden al empleador.

A su vez, en concordancia con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, el pago de las incapacidades expedidas del día tres (3) al día ciento ochenta (180) están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador.

En cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181. Al respecto, si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, esta Corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación.

Ahora, en el evento que la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación sea favorable o desfavorable- antes del día 120 de incapacidad temporal y la remisión del mismo a la AFP correspondiente, antes del día 150, de que trata el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, le compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.

Así mismo, de acuerdo con la norma citada, una vez el fondo de pensiones disponga del concepto favorable rehabilitación, podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador. Contrario sensu, si el concepto de rehabilitación que recibe el fondo de pensiones por parte de la EPS, es desfavorable, la primera deberá proceder de manera inmediata a calificar la pérdida de capacidad del afiliado, toda vez que la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. En todo caso, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado. (...) (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

De conformidad con la normativa y jurisprudencia citada, podemos concluir que de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 3.2.1.10, del Decreto 780 de 2016, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. En ese sentido, desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.

A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

El Legislador asignó la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, y que las EPS pueden perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto en los términos del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que asumió funciones a partir del 1 de agosto de 2017, según lo prescrito en el artículo 1 del Decreto 546 de 2017.

En virtud del artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012 el trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se adelantará de manera directa por el empleador ante las entidades promotoras de salud y en ese sentido, éste podrá hacer el pago del auxilio económico correspondiente a la incapacidad superior a 540 días al trabajador de manera directa y luego realizar el recobro correspondiente a la EPS.

De acuerdo con lo señalado, me permito transcribir sus interrogantes para darles respuesta en el mismo orden de presentación, así:

1. Cómo se computa el tiempo para la liquidación de una funcionaria publica que lleva más de 4 años incapacitada teniendo en cuenta que el fondo (Colpensiones) no la ha pensionado y la EPS cada mes le prorroga la incapacidad.

Respuesta: Los elementos salariales y prestaciones sociales a las que haya lugar superados los 180 días de incapacidad deberán liquidarse con base en el último salario devengado por el funcionario. Toda vez que no se ha dado una terminación del vínculo laboral, se tendrá el tiempo en incapacidad como tiempo de servicios para efectos del reconocimiento de las prestaciones sociales de la empleada, excepto para las vacaciones (que la norma expresamente suspende después de 180 días) y para la dotación (que no se reconocerá porque no se están prestando efectivamente las funciones), las demás serán reconocidas con la asignación salarial de la empleada y en todo caso sobre la cual se realizan los aportes al sistema de seguridad social integral.

2. Una funcionaria pública que lleva más de 4 años incapacitada debido a que la EPS cada mes le prorroga la incapacidad tiene derecho a causar vacaciones, prima de vacaciones y bonificación por recreación, teniendo en cuenta que se encuentra el servicio en efecto suspensivo.

Respecto a este interrogante tal como se expresó anteriormente, cuando la incapacidad supere los 180 días se interrumpe el tiempo de servicios a efectos de las vacaciones, por lo tanto, si el empleado público superó los 180 días no tendrá derecho al pago de las vacaciones y las prestaciones inherentes a esta como lo son la prima de vacaciones y la bonificación por recreación.

3. Debemos seguir pagándole el sueldo (subsidio de incapacidad o auxilio monetario) a una funcionaria que lleva más de 4 años incapacitada ya que la EPS cada mes le prorroga la incapacidad y teniendo en cuenta que el fondo de pensiones (Colpensiones) no le ha definido su situación pensional.

De conformidad con el artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 9 del Decreto 1848 de 1969, el empleado incapacitado tendrá derecho al pago de un subsidio en dinero correspondiente a un salario completo durante ciento ochenta días (180), cuando la enfermedad fuere profesional y a las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes, cuando la enfermedad no fuere profesional.

Por consiguiente, puede colegirse que el reconocimiento y pago de incapacidades por enfermedad, es hasta por el término de ciento ochenta (180) días. Este pago es asumido por la respectiva EPS si se trata de enfermedad general o por la ARL si se trata de una enfermedad profesional o accidente de trabajo.

En el caso de que la incapacidad generada por enfermedad no profesional supere ciento ochenta (180) días, no existe obligación legal para la EPS, de continuar con dicho reconocimiento. Se reitera que la incapacidad por enfermedad no suspenderá la relación laboral, el empleador deberá continuar efectuando los respectivos aportes en salud y pensiones de conformidad con lo establecido en el inciso 1 del artículo 40 de Decreto 1406 de 1999.

Una vez el empleado supera el término de ciento ochenta días de incapacidad, resulta obligatorio continuar con el reconocimiento de aportes a la seguridad social y de prestaciones sociales del empleado.

Por lo tanto, la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 3 días es de las Empresas Promotoras de Salud, las superiores a 180 días son de los Fondos de pensiones y las superiores a 540 días son de las EPS, por lo que, en ningún caso corresponde a la entidad el reconocimiento de salarios a una persona incapacitada por más de 2 días.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Adriana Sánchez

Revisó: Maia Valeria Borja

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

2. “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.”

3. Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

4. “Por el cual se sustituye el Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, se reglamenta las incapacidades superiores a 540 días y se dictan otras disposiciones”.

5. “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.”

6. Prima de navidad y cesantías.