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Radicado No.: 20226000366991

Fecha: 10/10/2022 05:45:12 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: REMUNERACIÓN. Gastos de representación. Gerente. Empresa Industrial y Comercial del Estado. Rad. 20222060452422 del 02 de septiembre de 2022.

Acuso recibo de la comunicación de la referencia mediante la cual solicita se brinde concepto acerca de la validez de reconocer y otorgar gastos de representación al gerente de una Empresa Industrial y Comercial del Estado; al respecto es pertinente señalar:

Sea lo primero indicar que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación, por lo tanto no somos competentes para pronunciarnos la legalidad de las actuaciones de las entidades, estas declaraciones le corresponden a los Jueces de la República.

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten de manera alguna el ordenar a las entidades u organismos públicos la forma como deben administrar su personal.

La resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, y además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho. No obstante, lo anterior, a manera de información se tiene lo siguiente:

Sobre los gastos de representación como factor salarial, el Decreto 473 de 2022 “Por el cual se fijan las remuneraciones de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y se dictan otras disposiciones”, establece que se reconocerá a los siguientes:

“ARTÍCULO 3. Otras remuneraciones. A partir del 1 de enero de 2022, las remuneraciones o asignaciones básicas mensuales para los empleos que a continuación se relacionan serán las siguientes:

a. Ministros del despacho y directores de departamento administrativo

b. Viceministros y subdirectores de departamento administrativo:

c. Experto de comisión reguladora,

d. Negociador internacional

(...)”

Respecto del régimen salarial de los empleados públicos del orden territorial, se considera procedente remitirse a lo que sobre este tema se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en su concepto No. 1.518 del 11 septiembre de 2003, con ponencia de la Magistrada Susana Montes de Echeverri, el cual fue ampliado el 13 de diciembre de 2004 bajo el mismo número, en el que se precisó que de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política, la facultad para establecer el régimen salarial de los empleados públicos territoriales, que incluye fijar factores o elementos salariales, es del Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros generales fijados por el Congreso de la República, en observancia de lo que consagra el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Carta Política.

Así mismo, se señala que las Asambleas y Concejos tuvieron competencia para fijar o crear elementos salariales para los empleados públicos del orden territorial, desde la expedición del Acto Legislativo No. 3 de 1910 hasta la promulgación del Acto Legislativo No. 1 de 1968; a partir de esta fecha (11 de diciembre de 1968) se precisó que corresponde al Congreso fijar las escalas de remuneración y al Presidente de la República fijar sus dotaciones y emolumentos.

Conforme con lo manifestado por el Consejo de Estado, se considera entonces que aquellos elementos salariales y prestacionales que se hayan expedido por las autoridades territoriales con posterioridad al Acto Legislativo 1 de 1968 carecen de amparo constitucional por cuanto, dicha competencia ha sido atribuida única y exclusivamente al gobierno Nacional.

En ese sentido, es claro que las Asambleas Departamentales o Concejos Municipales no tienen competencia para crear elementos de salario y por tanto, en el caso que nos ocupa, se considera que sólo es posible el pago de gastos de representación cuando sean creados por el Gobierno Nacional en ejercicio de sus competencias constitucionales, para empleos del nivel territorial, mismos que en la actualidad, se encuentran consagrados exclusivamente para los gobernadores y alcaldes, razón por la cual no es posible extender su reconocimiento a otros empleados, entre ellos, los gerentes de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

Por otra parte, esta Dirección Jurídica ha señalado en anteriores oportunidades que la filosofía de los gastos de representación no es incrementar el salario de un empleado determinado, sino otorgar un auxilio económico a quienes deben representar a la entidad en la que laboran, en actividades que demandan un decoro o solemnidad por encima del común de los demás empleados.

Los gastos de representación están definidos en la ley como parte de la remuneración que devengan algunos servidores y están expresamente señalados en las normas salariales que expida la autoridad competente.

Sobre el tema la Corte Constitucional en Sentencia C-250 de 2003, señaló:

“(...) Los gastos de representación son una parte del salario, de manera implícita reconoció que tales gastos de representación tenían una naturaleza retributiva del servicio y que, por lo tanto, se dirigirían a subvenir sus propias necesidades, con libertad plena de disposición de tales dineros, sin que fuere menester aplicarlos al cumplimiento del servicio. Así, al formar parte del ingreso privado de cada funcionario y tiene naturaleza retributiva

(...)

(...) Particularmente en el sector público, a una modalidad según la cual un determinado porcentaje del salario se consideraba como gastos de representación, pero con la característica especial de que se trataba de un ingreso de libre disposición del empleado, que se presumía afectado a las necesidades de representación de la empresa o la entidad (...)”

Esa misma Corporación la Sentencia C-461 de 2004, dispuso:

“(...) Los gastos de representación son emolumentos que se reconocen excepcional y restrictivamente a empleados de alto nivel jerárquico para el cumplimiento de sus funciones y que en el sector público, son constitutivos del salario (...)

Aclara que su régimen es taxativo porque debe aparecer en la ley en forma expresa y excluyente, y es restrictivo porque tiene aplicación restringida, sin ser extensivos por analogía a otros cargos no previstos por el legislador (...)”

De acuerdo con lo expuesto gastos de representación constituyen en el sector público un ingreso de libre disposición del empleado, reconocido de forma excepcional a empleados de alto nivel jerárquico para el cumplimiento de sus funciones de representación de la empresa o la entidad.

En conclusión, de conformidad con la normativa vigente, los gastos de representación a nivel territorial únicamente están contemplados para los Alcaldes y Gobernadores según lo disponen los decretos salariales que expide anualmente el Gobierno Nacional, por lo que se deduce que en el caso planteado, no procede su reconocimiento y pago a los gerentes de Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

De acuerdo con lo anteriormente señalado, por considerarlo pertinente se agruparán todas sus inquietudes y se brindará respuesta, así:

“Conceptuar si es válido reconocer y otorgar gastos de representación a quien ostenta el cargo de gerente de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios cuya naturaleza es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Municipal.

En caso de que la respuesta inmediatamente anterior sea afirmativa, conceptuar el presupuesto normativo que le otorgue facultades a los Órganos de Administración y Dirección para reconocer y cancelar gastos de representación a favor del gerente de una Empresa de Servicios Públicos de orden municipal, vigente en el año 2015.

Conceptuar si es válido reconocer y cancelar el 60% de la asignación básica mensual por conceptos de gastos de presentación a favor del gerente de una Empresa de Servicios Públicos de orden municipal,

En caso de que sea válido otorgar gastos de representación a favor del gerente de una Empresa de Servicios Públicos de orden municipal, conceptuar porcentaje de la asignación básica mensual a cancelar por este concepto durante la vigencia 2015.”

Tal y como se manifestó a lo largo del concepto, una vez revisadas las normas relativas al reconocimiento de los gastos de representación, se tiene que a nivel territorial aquellos serán reconocidos únicamente a favor de los gobernadores y alcaldes; por lo que como resulta apenas obvio, dicho reconocimiento sólo podrá otorgársele a aquellos autorizados por la ley.

En ese mismo orden de ideas, se reitera que desde la expedición del Acto Legislativo No. 3 de 1910 hasta la promulgación del Acto Legislativo No. 1 de 1968; a partir de esta fecha (11 de diciembre de 1968) se precisó que corresponde al Congreso fijar las escalas de remuneración y al Presidente de la República fijar sus dotaciones y emolumentos.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Juanita Salcedo

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López

11602.8.4