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Radicado No.: 20226000365311

Fecha: 03/10/2022 03:23:07 p.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: EMPLEO â¿ Naturaleza Jurídica â¿ Comisario de Familia - Ley 2126 de 2021- RADICACIÓN: 20229000449772 del 1 de septiembre de 2022.

En atención a las comunicaciones relacionadas en la referencia mediante la cual consulta “Ante lo establecido en la Ley 2126 de 2021, el cargo de Comisario de Familia queda de nivel directivo y de periodo, que pasaría con los comisarios que se encuentran actualmente en provisionalidad, siendo un cargo de Carrera Administrativa. Muchas gracias por su oportuna respuesta”, me permito manifestar lo siguiente:

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar el reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos; así mismo, no le corresponde decidir si una persona incurrió o no en causal de inhabilidad, competencias atribuidas a los jueces de la república.

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta. Al respecto, la Ley 2126 del 4 de agosto de 2021 “Por la cual se regula la creación, conformación y funcionamiento de las comisarías de familia, se establece el órgano rector y se dictan otras disposiciones”, señala:

“ARTÍCULO 11. Naturaleza de los empleos, selección y vinculación del personal de las comisarías de familia. Los empleos creados o que se creen para integrar el equipo de trabajo interdisciplinario de las Comisarías de Familia, de nivel profesional, técnico o asistencial se clasifican como empleos de carrera administrativa, para su creación y provisión se seguirá el procedimiento señalado en la Constitución y en la ley.

El empleo de comisario y comisaria de familia será del nivel directivo. Tendrá un período institucional de cuatro (4) años, el cual comenzará a contarse desde el 1 de enero del segundo año del periodo de gobierno municipal o distrital. Dentro de dicho período, sólo podrán ser retirados del cargo por las causales establecidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 o las normas que la modifiquen o adicionen.

Para la designación del comisario o comisaria de familia que realicen los municipios y distritos, se aplicará lo dispuesto en el Artículo 47 y s.s. de la Ley 909 de 2004 o la norma que la modifique o adicione para los cargos de gerencia pública de la administración, se tendrán en cuenta los criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo, y se podrá utilizar la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del mismo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia. Corresponde a los municipios y distritos definir la ponderación de cada uno de estos criterios.

La evaluación de los candidatos y/o candidatas podrá ser realizada por un órgano técnico de la entidad territorial conformado por directivos y consultores externos, o ser encomendada a una universidad pública o privada, o a una empresa consultora externa especializada en selección de directivos.

El Departamento Administrativo de la Función Pública apoyará técnicamente a las diferentes entidades públicas en el desarrollo de estos procesos.

PARÁGRAFO 1. El Concejo Municipal o Distrital, en ejercicio de sus competencias constitucionales para fijar las escalas de remuneración, adecuará la escala salarial para el empleo de comisario y comisaria de familia, pasándolo del nivel profesional a directivo. El salario mensual del comisario y comisaria de familia no podrá ser inferior al ochenta por ciento (80%) ni ser superior al cien por ciento (100%) del salario mensual del alcalde.

PARÁGRAFO 2. Al culminar su periodo, quien haya ejercido como comisario de familia podrá volver a ser nombrado, en el mismo cargo, de acuerdo a los criterios señalados en el presente Artículo.

PARÁGRAFO 3. Los comisarios y comisarías de familia que acrediten derechos de carrera administrativa los conservarán mientras permanezca en el cargo, de conformidad con el Artículo 6 de la Ley 909 de 2004 o la norma que la modifique o adicione.

Los procesos de concurso que, al momento de entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren en etapa de convocatoria abierta o en cualquiera de las etapas subsiguientes, continuarán hasta su culminación con las mismas reglas planteadas desde su inicio. En el evento que el concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el nombramiento se efectuará de acuerdo con lo establecido en el presente Artículo.

ARTÍCULO 47. Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación, salvo el parágrafo 1 del Artículo 5, los Artículos 6, 8, 9, 11, 22, 25, el inciso 1 del Artículo 27, el Artículo 28, el Artículo 29 a excepción de su parágrafo 3 y el capítulo VII, que entrarán a regir a partir de los dos (2) años de su entrada en vigencia.

PARÁGRAFO 1. Los casos que estén bajo el conocimiento de las Defensorías de Familia y de las Comisarías de Familia, y que difieran de la competencia establecida en el Parágrafo Primero del Artículo 5 de la presente ley, continuarán siendo tramitados hasta su finalización, ante la autoridad que los esté conociendo.

PARÁGRAFO 2. La Fiscalía General de la Nación tendrá un plazo de máximo dos (2) años para organizar de manera coordinada, el traslado de las funciones transitorias de policía judicial asignadas a las Comisarías de Familia, a las Inspecciones de Policía. Vencido este plazo, dichas funciones no podrán volver a ser otorgadas a las Comisarías de Familia.

De acuerdo a lo anteriormente indicado, en virtud de la Ley 2126 de 2021 el empleo de comisario de familia pasará del nivel profesional al nivel directivo y se clasificará como empleo de período, el cual será de período institucional de cuatro (4) años, y comenzará a contarse al cumplirse el segundo año de posesión del alcalde.

Es importante mencionar que esta disposición entrará en vigor el 4 de agosto de 2023, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley.

El parágrafo 3 del artículo 11 de la Ley 2126 del 2021 señala que los comisarios de familia que acrediten derechos de carrera administrativa los conservarán mientras permanezca en el cargo, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 909 de 2004 o la norma que la modifique o adicione.

Al respecto, Ley 909 de 2004, señala:

“ARTÍCULO 6. CAMBIO DE NATURALEZA DE LOS EMPLEOS. El empleado de carrera administrativa cuyo cargo sea declarado de libre nombramiento y remoción, deberá ser trasladado a otro de carrera que tenga funciones afines y remuneración igual o superior a las del empleo que desempeña, si existiere vacante en la respectiva planta de personal; en caso contrario, continuará desempeñando el mismo cargo y conservará los derechos de carrera mientras permanezca en él.

Cuando un empleo de libre nombramiento y remoción sea clasificado como de carrera administrativa, deberá ser provisto mediante concurso.” (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

En virtud de lo anterior, y aplicando el artículo 6 de la Ley 909 de 2004 sobre cambio de naturaleza de los empleos, para el caso particular de su consulta se tiene entonces que, el comisario de familia que acredite derechos de carrera administrativa y cuyo cargo sea declarado en este caso, como un cargo de periodo, deberá ser trasladado a otro de carrera que tenga funciones afines y remuneración igual o superior a las del empleo que desempeña, si existiere vacante en la respectiva planta de personal; en caso contrario, continuará desempeñando el mismo cargo y conservará los derechos de carrera mientras permanezca en él.

Ahora bien, el Decreto 1083 de 2015, establece:

ARTÍCULO 2.2.5.3.4. Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.

“ARTÍCULO 2.2.20.1.4. Nombramientos provisionales. Tendrá el carácter de nombramiento provisional o transitorio aquel que se efectúe en un empleo de carrera sin haber precedido concurso o la vinculación de un empleado que ejerza un cargo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley o de una decisión de la Corte Constitucional se convierta en cargo de carrera. En este último caso, tal carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del empleo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente Título.” (Subrayado y negrilla nuestra)

En virtud de los artículos anteriores, es de anotar que el empleado con nombramiento provisional es aquel empleado que no ha ingresado al servicio público por concurso para ocupar un empleo de carrera administrativa;

Respecto del retiro de los empleados con nombramiento provisional, tenemos que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004 y las demás normas que la reglamentan o adicionan, el nombramiento provisional es de carácter transitorio y procede de manera excepcional, para proveer un empleo de carrera cuando en la respectiva planta de personal no existen empleados de carrera administrativa que cumplan con los requisitos y el perfil para ser nombrados mediante encargo.

En cuanto a la estabilidad, es pertinente precisar que el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, señala que antes de cumplirse el término de duración del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado.

Así las cosas, y para abordar el tema objeto de consulta, como quiera que la norma previó que a los comisarios de familia que acrediten derechos de carrera administrativa y cuyo cargo les haya sido clasificado como de periodo, deberán ser trasladado a otro de carrera que tenga funciones afines y remuneración igual o superior a las del empleo que desempeña, si existiere vacante en la respectiva planta de personal; en caso contrario, continuará desempeñando el mismo cargo y conservará los derechos de carrera mientras permanezca en él, no será procedente aplicar dicha prerrogativa para el caso particular señalado en su petición, toda vez que está nombrado de manera provisional, lo que no comporta la acreditación de derechos de carrera.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Andrea Carolina Ramos

Revisó: Maia Borja.

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.