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Radicado No.: 20226000259061

Fecha: 18/07/2022 08:35:45 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: EMPLEOS - Naturaleza de cargos Radicado No. 20222060322312 de fecha 15 de junio 2022.

En atención a la comunicación de la referencia por medio de la cual consulta: “(...)Si aplica la figura “Sin solución de continuidad” cuando se termina el pedido de un nombramiento en periodo fijo de jefe de oficina de control interno, a 31 de diciembre de 2021 y se vincula a el servidor público nuevamente en la misma entidad pública el día 24 de enero de 2022 para un nuevo periodo fijo, como jefe de oficina de control interno. Es viable la aplicación de la figura de la no solución de continuidad que se encuentra consagrada en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que señala que “Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad”.Para el caso en consulta pasaron 14 días hábiles contados desde el día 3 de enero de 2022, hasta el día 24 de enero de 2022 que se realizó la posesión en el cargo, pero teniendo en cuenta que la vinculación era para un periodo fijo esta figura operaria. (...)”

Es importante indicarle que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

No obstante, a manera de orientación, se le indicará la normativa aplicable a su inquietud con el objeto que el consultante adopte las decisiones respectivas sobre el tema.

En relación con el tema objeto de consulta, es importante precisar que, por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se entiende «sin solución de continuidad», cuando la prestación del servicio es continua, sin suspensión o ruptura de la relación laboral.

Es así como, la «no solución de continuidad», se predica de aquellos casos en los cuales se termine el vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, que debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.

Por otro lado, en cuanto al cargo de jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces, la Ley 1474 de 2011[1], establece:

ARTÍCULO 8°. Designación de responsable del control interno. Modifíquese el Artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que quedará así:

Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la rama ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción.

Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador. (Resaltado nuestro)

(...).”

De acuerdo con la anterior disposición, el cargo de jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno que se encuentre creado en la planta de personal de una entidad de la rama ejecutiva del orden territorial se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad. Este funcionario será designado por un período de cuatro años, en la mitad del respectivo período del Gobernador o Alcalde.

Es preciso señalar que, el cargo de jefe de la oficina de control interno en las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial corresponde a un cargo de período institucional y no personal, así las cosas, quien sea designado para ese cargo, lo ejercerán para un período de cuatro años, y quien eventualmente tuviere que remplazarlo lo hará para terminar lo que haga falta del mismo.

Se precisa que el período del jefe de control interno se finaliza el 31 de diciembre, debe entenderse, que concluido el período para el cual fue designado, se produce una vacancia del cargo, y en tal consideración la autoridad competente estaría llamada a efectuar una nueva designación por el período establecido.

En ese sentido, en el evento que el nominador decida que la persona que termina el período continúe desempeñando el cargo, deberá realizar un nuevo nombramiento siguiendo el procedimiento que adopte para tal efecto.

Respecto del vencimiento de los empleos de período, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto con Radicación número: 11001-03-06-000-2010-00095-00(2032) de fecha 29 de octubre de 2010, Consejero ponente: William Zambrano Cetina, manifestó lo siguiente:

“En Concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007, esta Sala señaló que la regla de continuidad establecida desde la Ley 4 de 1913 debe entenderse derogada respecto de los funcionarios de periodo institucional (cargos de elección con periodo constitucional o legal -art.125 C.P.-), dado que su mandato es improrrogable y conlleva el retiro automático del cargo una vez cumplido el respectivo periodo. Al respecto se indicó:

“El vencimiento de un período institucional por tratarse de un cargo de elección, ya sea por mandato constitucional o legal, de un servidor público, produce su separación automática del cargo y en tal virtud, debe dejar válidamente de desempeñar las funciones del mismo, sin que incurra en abandono del cargo puesto que el carácter institucional del período hace imperativo que tan pronto el funcionario lo cumpla, cese inmediatamente en sus atribuciones y no desarrolle actuación adicional alguna ni expida actos administrativos con posterioridad al vencimiento del término, pues ya carece de competencia para ello.

En este aspecto la Sala considera que el artículo 281 del Código de Régimen Político y Municipal, la ley 4ª de 1913, se encuentra derogado en cuanto se refiere a cargos públicos de elección cuyos períodos son institucionales, conforme a la mencionada reforma constitucional.

Este artículo establece lo siguiente:

ARTÍCULO 281.- Ningún empleado administrativo dejará de funcionar, aunque su período haya terminado, sino luego que se presente a reemplazarlo el que haya sido nombrado para el efecto, o el suplente respectivo” (Destaca la Sala).

El carácter institucional del período, de acuerdo con el actual parágrafo del artículo 125 de la Carta, implica que el plazo es imperativo, de forzoso cumplimiento, de manera que no se puede extender el ejercicio del cargo más allá del término y en este sentido se debe entender derogada la disposición transcrita para los empleos de elección por período fijo.”

En ese sentido, quedaba ratificado lo afirmado por la Sala en el Concepto 1743 de 2006, en cuanto a que, conforme al Acto Legislativo 1 de 2003 (que adicionó el artículo 125 de la Constitución), la persona elegida para ocupar un cargo de periodo institucional “no puede tomar posesión antes de la fecha de inicio ni retirarse después de la fecha de terminación”.

En síntesis, respecto de los funcionarios de periodo institucional, no opera la regla de continuidad sino de desinvestidura automática, que les obliga a la separación inmediata del cargo al vencimiento de su periodo, sin que ello produzca abandono del cargo. Los demás funcionarios de periodo deberán permanecer en el cargo hasta que asuma el mismo quien debe reemplazarlos, salvo, que la ley prevea una solución especial (diferente) para la transición o que se de alguna de las excepciones del artículo 34-17 de la Ley 734 de 2002, y sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de renuncia que tiene cualquier servidor público.” Subraya nuestra

De las normas citadas y el pronunciamiento del Consejo de Estado puede inferirse que, para los funcionarios de periodo institucional, como es el caso de los jefes de control interno, no opera la regla de continuidad sino de desinvestidura automática, que les obliga a la separación inmediata del cargo al vencimiento de su periodo, sin que ello produzca abandono del cargo.

Anotado lo anterior, en criterio de esta Dirección Jurídica y en aras de dar respuesta a su consulta, debido al carácter institucional del periodo para el cargo de Jefe de Oficina de Control Interno de las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, no procede la figura de solución de continuidad para efectos del reconocimiento de los elementos salariales y prestacionales del empleado, sino que al retiro por el vencimiento del periodo se deberán liquidar sus salarios y prestaciones, empezando un nuevo periodo para la causación con el nuevo nombramiento.

En caso de requerir información adicional respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, al enlace https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, en el que podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Rosamelia Piñeres Romero

Revisó: Maia Borja Guerrero

Aprobó: Armando López

11602.8.4

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[1] Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, que modificó el texto de los Artículos 11 y 14 de la Ley 87 de 1993.