*20226000099761*

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Radicado No.: 20226000099761

Fecha: 04/03/2022 04:31:11 p.m.

Bogotá D.C

REFERENCIA: LEY DE GARANTIAS- Vinculación. Radicación No. 20229000082082 de fecha 14 de Febrero de 2022.

Respetada señora, reciba un cordial saludo,

En atención al escrito de la referencia, mediante el cual realiza la siguiente consulta:

1.¿El ICCU podría realizar un nombramiento provisional en Ley de Garantías?

2.De ser posible realizar el nombramiento provisional una vez entrada en vigor la Ley de Garantías Electorales, para suplir la vacante definitiva del caso arriba descrito, ¿se debe tomar como fecha de renuncia la fecha de expedición del acto administrativo o la fecha a partir de la cual se acepta efectivamente la renuncia?

3.Para el caso expuesto, ¿cuál sería el procedimiento y ámbito jurídico que debe tener en cuenta la entidad en el marco legal vigente?”

Me permito manifestarle:

La Ley 996 de 2005¹ consagró lo siguiente:

“ARTÍCULO 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del Artículo siguiente.

PARÁGRAFO. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización Electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos”. (Negrilla y subrayado fuera de texto)

"ARTÍCULO 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias". (Negrilla y subrayado fuera de texto)

“ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:

(…)

PARÁGRAFO.

(…)

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.” (Destacado nuestro)

Frente al alcance de las prohibiciones y restricciones de provisión de empleos contenidos en la Ley 996 de 2005, es importante remitirse a lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante Concepto No. 1839 de julio 26 de 2007, respecto a la prohibición contenida en el parágrafo del Artículo 38 de la Ley 996 de 2005, que señala:

“En consecuencia, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones, no podrán modificar la nómina del respectivo ente territorial o entidad, es decir, incorporar, ni desvincular a persona alguna de la nómina departamental, municipal o de las empresas descentralizadas. Como tampoco, podrá modificarse la nómina de las entidades o empresas en las cuales, éstos participen como miembros de sus juntas directivas.”

De acuerdo con lo anterior, se entiende que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en las entidades de la Rama Ejecutiva, hace referencia a la imposibilidad de proveer cargos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte, que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la administración pública, o cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos.

Para mayor claridad, esta Dirección se permite transcribir algunos apartes de la Circular 100-006 de 2021, emitida por el DAFP en relación con el tema que se consulta:

“¿A partir de qué fecha empiezan a regir las restricciones señaladas en la Ley 996 de 2005 para vincular personal o modificar la nómina estatal?

A nivel territorial las restricciones empiezan a regir 4 meses antes de las elecciones para elegir miembros del Congreso, es decir, a partir de las 00:00 a.m. del 13 de noviembre de 2021. Esto implica que los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital no podrán vincular o desvincular personal o modificar la nómina estatal desde el 13 de noviembre de 2021.

¿Qué implica la suspensión de vinculación a la nómina y la restricción temporal de modificar la nómina estatal?

En vigencia de la restricción no se podrán crear nuevos cargos ni proveer las vacantes definitivas, salvo que se trate de vacantes generadas por renuncia, licencia, muerte o expiración del periodo fijo indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa, como los nombramientos que deban hacerse en período de prueba de quienes hayan sido seleccionados en los concursos de méritos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil⁴. Tampoco podrán incorporar ni desvincular a persona alguna de la planta.

Además, con independencia de que el cargo que se pretenda proveer hubiese quedado vacante antes o después de que empiecen a correr los términos de las restricciones de la ley de garantías electorales, el nominador podrá proveerlo para evitar la afectación del servicio público, si resulta indispensable para la buena marcha de la administración.

El criterio para proveer las vacantes en las plantas de personal por renuncia, licencia o muerte, o cualquier otra causa legal que genere la vacancia definitiva del cargo, según el caso, únicamente está condicionado a que los cargos resulten "indispensables" para el cabal funcionamiento de la administración pública, o se requiera dar cumplimiento a las normas de carrera administrativa, y no al nivel jerárquico en el cual se encuentre el empleo a proveer"

De acuerdo con lo expuesto para el año 2022, en atención a las restricciones contenidas en la Ley 996 de 2005, los directores de entidades descentralizadas no podrán, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones, suscribir contratos estatales directos, ni modificar la nómina de la respectiva entidad; salvo, como lo señala la norma, para proveer las vacantes en las plantas de personal por renuncia, licencia o muerte, o cualquier otra causa legal que genere la vacancia definitiva del cargo, según el caso, únicamente está condicionado a que los cargos resulten "indispensables" para el cabal funcionamiento de la administración pública o cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos, caso en el cual procede el nombramiento en período de prueba o por encargo.

Por lo tanto, frente a su primer interrogante en criterio de esta Dirección Jurídica se podrá adelantar la provisión del empleo, siempre y cuando cumpla con las exigencias señaladas en la ley y resulte indispensable para el cabal funcionamiento de la entidad.

Respecto a su segundo interrogante, frente a la renuncia como causal de retiro del servicio, el artículo 27 del Decreto ley 2400 de 1968, “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, dispone:

“ART. 27. Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.

La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio.

La providencia por medio de la cual se acepta la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo. La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en abandono del empleo.

Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor, las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualesquiera otras circunstancias pongan con anticipación en manos del jefe del organismo la suerte del empleado.

Cuando el empleado estuviere inscrito en el escalafón, la renuncia del cargo conlleva la renuncia a su situación dentro de la carrera respectiva.” (Subrayado fuera del texto)

Ahora bien, el Decreto 20 de 2014, dispone lo siguiente en el evento que un empleado requiera por voluntad propia renunciar al empleo, a saber:

“ARTÍCULO 97. Renuncia regularmente aceptada. La renuncia se produce cuando el servidor manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio. Si la autoridad nominadora cree que hay motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste deberá aceptarla. La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable. ·

Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad nominadora se producirá por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días calendario de su presentación.

Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el funcionario dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno. ·

Carecerán de absoluto valor y no se dará trámite a las renuncias sin fecha determinada.(Subrayado fuera de texto)

De acuerdo con lo citado anteriormente, podemos concluir que la renuncia tiene su desarrollo normativo en el Decreto-Ley 2400 de 1968 y Decreto 20 de 2014, en estas normas se expresa que esta causal de retiro consiste en la manifestación de la voluntad del empleado de separarse del cargo del cual es titular. Por lo tanto, debe ser libre, espontánea, inequívoca y constar por escrito; en otras palabras, la renuncia es un acto unilateral, del servidor público, mediante el cual éste expresa su voluntad de dejar el cargo que ocupa, para que la Administración aceptando esa solicitud, lo desvincule del empleo que viene ejerciendo.

Así las cosas, el que sirve en un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente, manifestando en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio. No obstante, el empleado no podrá dejar de ejercer las funciones del empleo antes del plazo señalado por el nominador en el acto administrativo mediante el cual acepta la renuncia, el cual no podrá ser posterior a 30 días contados después de presentada la renuncia; so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo. Una vez cumplido dicho plazo el empleado podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del mismo.

También se estima que el nominador no puede suspender los efectos de una renuncia debidamente aceptada ni aceptar la retractación del funcionario a quien ya se le ha aceptado su dimisión, toda vez que las normas anteriormente citadas establecen que una vez aceptada la renuncia la misma se hace irrevocable.

En relación a la fecha a partir de la cual se hace efectiva es voluntad del dimitente de separarse de su cargo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - subsección "B" Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro, Radicación número: 25000-23-31-000-1999-4766-01(3885-02) de fecha seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) señaló:

“En este proceso se debate la legalidad de la Resolución Núm. 60424 de 9 de febrero de 1999, expedida por la Directora General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, que aceptó a partir de la fecha, la renuncia presentada por el Actor del cargo de Jefe de División, Código 2040 Grado 24, de la División De Gestión Humana en la Sede Central. El A-quo, como ya se precisó, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Esta decisión fue apelada. Armonizando las disposiciones precedentes, se colige que toda persona que desempeñe un cargo de voluntaria aceptación puede libremente renunciarlo, mediante escrito, en el cual conste la fecha de su efectividad. La renuncia a términos de los artículos 27 del Dcto. 2400 de 1968, 110 del Dcto. R 1950 de 1973 y 51 del Dcto. 407 de 1994, se produce cuando existe una manifestación escrita, inequívoca y espontánea del empleado en la que consigna su voluntad de hacer dejación de su cargo. Del contenido del inciso 3º del artículo 113 del Dcto. 2400 de 1968, en armonía con el artículo 113 del Dcto. 1950 de 1973, y los artículos 49 y 51 del Dcto. 407 de 1994., se infiere que la administración no puede aceptar una renuncia con efectos a partir de una fecha diferente de la que señale el empleado en aquella, dado que el retiro del servicio se produce por la voluntad de éste, y no por decisión unilateral de la administración. Así las cosas, en el evento de que la entidad nominadora acepte una renuncia a partir de una fecha anterior a la que aparece consignada en el correspondiente escrito, ello implica una modificación unilateral de la voluntad del dimitente en cuanto al señalamiento de la fecha de dejación del cargo. En el escrito de la renuncia aquel plasmó en forma clara e inequívoca la voluntad libre y espontánea de hacer dejación de su cargo; haciendo de esta manera improcedente ordenar, a título de restablecimiento del derecho, el reintegro al mismo. Empero y a título de restablecimiento debe sí la administración reconocer y pagar los salarios y prestaciones a que haya lugar, dejados de devengar ente el 9 de febrero de 1999, día en que efectivamente se le aceptó la renuncia y el 1º de marzo de 1999, fecha ésta indicada en el escrito de su renuncia, como lo dispuso el a quo, en el fallo apelado.” (Subraya y negrilla fuera del texto)

De conformidad con lo estipulado por el Consejo de Estado, toda persona que desempeñe un cargo de voluntaria aceptación puede libremente renunciarlo, mediante escrito, en el cual conste la fecha de su efectividad, en este sentido, la administración no puede aceptar una renuncia con efectos a partir de una fecha diferente de la que señale el empleado en aquella, dado que el retiro del servicio se produce por la voluntad de éste, y no por decisión unilateral de la administración. Así las cosas, la administración deberá respetar la fecha prevista en el escrito de renuncia por cuanto desconocer lo anterior implicaría una modificación unilateral de la voluntad del dimitente en cuanto al señalamiento de la fecha de dejación del cargo.

De acuerdo con el análisis efectuado anteriormente, esta Dirección considera que la Administración deberá respetar el término contemplado en el escrito de renuncia presentado por el empleado; es decir, la fecha de renuncia será la fecha prevista en el escrito presentado, sin perjuicio de las necesidades del servicio.

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Christian Ayala

Reviso: Harold Herreño.

Aprobó. Armando Lopez Cortes.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. “por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones. “