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Radicado No.: 20226000167941

Fecha: 05/05/2022 03:21:19 p.m.

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Viabilidad de que servidora pública de la contraloría general de la república labore en el fondo de bienestar social de la misma entidad como contadora. RADICADO: 20222060149442 del 01 de abril de 2022.

En atención a su consulta de la referencia, relacionada con la viabilidad de que una servidora pública de la contraloría general de la república labore en el fondo de bienestar social de la misma entidad como contadora, me permito manifestarle lo siguiente:

Sea lo primero señalar respecto de la naturaleza del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, naturaleza que según los hechos de su consulta es la misma del Fondo de Bienestar Social , que el Decreto 2880 de 1994¹dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 2. Creación y Naturaleza. La ley 106 del 30 de diciembre de 1993, crea el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuesto propio, adscrito a la Contraloría General de la República, sujeto a las disposiciones de la Ley 106 de 1993, a las normas de este estatuto y a las que reglamentan los establecimientos públicos, en tanto que no le sean contrarias”. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

Ahora bien, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011², respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

Conforme con lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

Ahora bien, respecto de la prohibición para que un servidor público reciba más de una erogación que provenga del tesoro público, la Constitución Política de Colombia establece:

“ART. 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”

En igual sentido se expresa el artículo 19 de la ley 4 de 1992³, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones:

Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.

Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas.

Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

(...)

De conformidad con las normas citadas, la prohibición para el servidor público de recibir más de una asignación, se predica de aquellas que provengan del tesoro público o de empresas en que tenga parte mayoritaria el Estado, en ese sentido, se colige que el servidor público no podrá tener más de una vinculación con entidades públicas, salvo las excepciones contenidas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

De otra parte, en el caso que se traten de servicios que se presten en el sector privado, en criterio de esta Dirección Jurídica, no se evidencia impedimento legal alguno, para que un servidor público con profesión de contador público perciba honorarios por concepto de trabajos particulares ejecutados por fuera de la jornada laboral, dado que no se ha previsto incompatibilidad alguna constitucional o legal frente a ingresos provenientes del sector privado por fuera de la jornada de trabajo.

Ahora bien, frente al cumplimiento de la Jornada Laboral, la Ley 1952 de 2019⁴, señala:

“ARTICULO 38. Deberes. Son deberes de todo servidor público ...

(...)

12. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.

(...)

ARTICULO 39. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

(...)

9. Ausentarse del cumplimiento de la función, cargo o servicio sin justificación.

(...)

21. Gestionar directa o indirectamente, a título personal, o en representación de terceros; en asuntos que estuvieron a su cargo.

Así las cosas, una vez adelantada la revisión de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, principalmente las contenidas entre otras en los artículos 122, 126, 127, 128, 129 de la Constitución Política; así como en los artículos 38 y 39 de la Ley 1952 de 2019, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que no hay impedimento para que un servidor público (distinto de los abogados), pueda prestar sus servicios de manera particular o en entidades del sector privado, con la correspondiente firma de declaraciones tributarias y estados financieros que su actividad conlleve, siempre y cuando sus servicios los preste fuera de su jornada laboral, en caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario al desempeño de las labores encomendadas, como servidor público.

De acuerdo con lo señalado, nos permitimos transcribir sus interrogantes para darles respuesta en el mismo orden de presentación, así:

1. ¿Es procedente que la profesional universitaria de presupuesto, de la Contral Bienestar Social?

Toda vez que el fondo de bienestar social de la contraloria municipal de Montería se constituye como una entidad de derecho público, no resulta viable que, en su calidad de servidora de la contraloría municipal de Montería, se vincule como contadora del fondo y firme los estados financieros de la entidad.

2. ¿En el evento que deje de ser tesorera, del Fondo de Bienestar, puedo o no puedo ejercer la contabilidad del Fondo, ¿sin que eso implique sanciones de tipo disciplinario o legal?

Se reitera que, toda vez que el fondo de bienestar social de la contraloria municipal de Montería se constituye como una entidad de derecho público, no resulta viable que, en su calidad de servidora de la contraloría municipal de Montería, se vincule como contadora del fondo y firme los estados financieros de la entidad, independientemente de que deje de ser tesorera del fondo de bienestar.

Por último, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid - 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestornormativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Maia Borja/HHS.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Mediante el cual se aprueban los Acuerdos números 001 y 004 de julio 19 y diciembre 13 de 1994 expedidos por la Junta Directiva del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, adoptados por el Contralor General de la República mediante Resoluciones números 003487 del 9 de agosto y 10431 del 19 de diciembre de 1994.

²/eva/gestornormativo/norma.php?i=42865

³“Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.

⁴“Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”.