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Radicado No.: 20226000160341

Fecha: 29/04/2022 09:08:20 a.m.

Bogotá D.C.

REF: REMUNERACION. Salario. RAD: 20222060149472 del 01 de Abril de 2022.

En atención a la solicitud de referencia, donde se pregunta sobre la posibilidad de que se modifique el valor del salario a una resolución de nombramiento de un empleado de carrera justificando esta situación en la corrección de un yerro dentro de la misma, en especifico presentando los siguientes cuestionamientos:

1.¿Ante esta situación que acciones jurídicas puedo interponer y ante quién?

2. Si hago la reclamación ¿podría afectar mi nombramiento?, dado a que el salario que se oferto en la convocatoria para provisión del cargo es mayor a la de la escala salarial que tiene la empresa.

3. ¿Puede la empresa pedir la revocatoria el decreto donde hacen la convocatoria después de haber agotado el procedimiento de convocatoria pública para la provisión del cargo para el cual resulte designada, nombrada y posesionada constitucional y legalmente y dejar sin efecto mi nombramiento?

4. ¿Pueden declarar desierta la convocatoria después de haber agotado el procedimiento de convocatoria pública para la provisión del cargo para el cual resulte designada, nombrada y posesionada constitucional y legalmente y dejar sin efecto mi nombramiento?

5. Se puede bajar el salario sin consultarlo con el trabajador, fundado en lo postulado por el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011, que permite corregir “yerros” de tipología simple o llana cuando se trata del salario de una persona?.

Procederemos a dar respuesta a cada interrogante de la siguiente forma:

1. ¿Ante esta situación que acciones jurídicas puedo interponer y ante quién?

Este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado, tampoco es competente para prestar asesorías jurídicas particulares, siendo esto función de los abogados.

Sin embargo, a modo de información general, en controversias que se presenten con la administración, la Ley 1437 del 2011, en su Titulo lll, describe cada uno de los medios de control a los que se puede acudir con el fin de dirimir un conflicto con el Estado vía contenciosa, estos deben ser presentado ante los Juzgados Administrativos, los Tribunales Administrativos o el Consejo de Estado según sea el caso.

2. Si hago la reclamación ¿podría afectar mi nombramiento?, dado a que el salario que se oferto en la convocatoria para provisión del cargo es mayor a la de la escala salarial que tiene la empresa.

En cuanto al retiro de los empleos de periodo fijo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda – Subsección “A”, Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, en sentencia del 14 de octubre de 2004, Radicación número: 25000-23-25-000-1999-3582-01(5041-03), señaló:

“(…) la facultad discrecional que consagra el artículo 107 del decreto 1950 de 1973, porque dicha facultad es una forma legítima de romper el vínculo laboral de los empleados que no tienen derechos de carrera administrativa, que no son elección popular o que no tienen período fijo de funciones.”

De conformidad con el Consejo de Estado, a los empleados nombrados en cargos de período no procede la facultad discrecional para retirarlo del servicio, este empleado podrá ser retirado del servicio entre otras, por las siguientes causales: por vencimiento del período para el cual fue nombrado, por destitución como consecuencia de un proceso disciplinario, porque le sobrevenga una inhabilidad, por decisión judicial, por renuncia, por revocatoria en su nombramiento en caso de no cumplir con el perfil y los requisitos para el ejercicio del cargo, por el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión una vez notificada la inclusión en nómina.

Es así, como de acuerdo a lo citado tenemos que con la sola presentación de una reclamación no existe merito alguno para que se afecten los nombramientos existentes en la administración publica, siendo en todo caso un derecho de los empleados públicos proceder con las herramientas que ofrece el ordenamiento jurídico cuando se advierta una afectación a sus derechos, sin que esto implique una afectación mayor a sus intereses.

3. ¿Puede la empresa pedir la revocatoria el decreto donde hacen la convocatoria después de haber agotado el procedimiento de convocatoria pública para la provisión del cargo para el cual resulte designada, nombrada y posesionada constitucional y legalmente y dejar sin efecto mi nombramiento?

La Ley 1437 de 2011 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala lo siguiente sobre la revocación directa de los actos administrativos:

ARTÍCULO 93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

De esta forma, podrá la administración proceder con la revocatoria de actos administrativos cuando advierta alguna de las causales anteriores, sin embargo, en el caso concreto, sabiendo que el acto administrativo de la convocatoria ha creado derechos sobre particulares la misma ley establece:

ARTÍCULO 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

PARÁGRAFO . En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa.

Así las cosas, para el caso concreto, en caso de que se pretenda revocar el acto administrativo que da pie a la convocatoria, deberá contarse con el consentimiento de la persona afectada con dicha revocatoria. Cuando el titular del derecho manifieste su falta de consentimiento, deberá acudirse a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para dirimir la controversia causada.

4. ¿Pueden declarar desierta la convocatoria después de haber agotado el procedimiento de convocatoria pública para la provisión del cargo para el cual resulte designada, nombrada y posesionada constitucional y legalmente y dejar sin efecto mi nombramiento?

La Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, indica lo siguiente:

ARTÍCULO 25º.- Del Principio de Economía. Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. En virtud de este principio:

(…)

18. La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión.

(…)

Es así como vemos que se podrá declararse desierto un proceso de licitación o concurso siempre que medien razones que imposibiliten la escogencia de la persona o entidad idónea para cumplir con los fines requeridos. De esta forma, para resolver la inquietud en concreto, resulta inviable proceder con la declaratoria de desierta de una convocatoria que ya surtió su tramite y en donde ya se designó a una persona para desempeñar las tareas indicadas en la misma.

5. Se puede bajar el salario sin consultarlo con el trabajador, fundado en lo postulado por el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011, que permite corregir “yerros” de tipología simple o llana cuando se trata del salario de una persona?

La determinación de los salarios dentro del sector publico no responde a criterios que se dejen al azar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313, numeral 6º de la Constitución Política, el concejo municipal fijará conforme al presupuesto respectivo y dentro de los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional, las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleo del municipio teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto Ley 785 de 2005.

Por su parte, el Decreto 462 de 2022, en su artículo 7°, el Gobierno Nacional fija el límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales según el nivel en el que se encuentren. Y, el artículo 8° expresa que ningún empleado público de las entidades territoriales puede percibir una asignación básica mensual superior a los límites máximos, ni tampoco devengar una remuneración total mensual superior a la que corresponde por todo concepto al gobernador o alcalde respectivo.

Tal como se indicó, será el Concejo Municipal el encargado de determinar la escala salarial de las distintas categorías de empleo existentes en el municipio de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto Ley 785 de 2005, por lo tanto, se entiende que para el momento en que se realiza el nombramiento ya se encontraba fijada la escala salarial por parte del Concejo para el cargo objeto de la consulta, por lo que será de vital importancia la revisión de los decretos salariales respectivos y el acuerdo municipal expedido por el Concejo Municipal para verificar las escalas de remuneración de los empleados públicos del municipio, en especifico, para el caso concreto el de Jefe de oficina - Oficina de control interno de gestión, esto para verificar la existencia del error en el respectivo nombramiento, caso en el cual procederá la corrección del error presentado.

En caso de requerir información adicional respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, al enlace /eva/es/gestor-normativo, en el que podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: María Laura Zocadagui

Reviso: Harold Herreño

Aprobó: Armando López C

11602.8.4