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Radicado No.: 20226000186801

Fecha: 20/05/2022 02:34:23 p.m.

Bogotá D.C.

REF: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Periodo de prueba. CARRERA ADMINISTRATIVA. Periodo de prueba. REMUNERACIÓN. Prima de servicios. ¿Cómo debe reconocerse y pagarse la prima de servicios a un empleado de carrera administrativa que se encuentra en periodo de prueba en otro empleo? Rad: 20229000173482 del 22 de abril de 2022.

Acuso de recibo la comunicación de la referencia, a través de la cual cómo debe reconocerse y pagarse la prima de servicios a un empleado de carrera administrativa que se encuentra en periodo de prueba en otro empleo; al respecto, es pertinente señalar:

- Periodo de prueba.

Con relación al nombramiento en período de prueba, la Ley 909 de 2004, establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 31. “Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende:

(...)

5. Período de prueba. “La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente.

El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional.

(...)

Por su parte el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, establece:

“ARTÍCULO 2.2.6.24 Periodo de prueba. Se entiende por período de prueba el tiempo durante el cual el empleado demostrará su capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual fue nombrado, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones y su integración a la cultura institucional. El período de prueba deberá iniciarse con la inducción en el puesto de trabajo.

(...)

ARTÍCULO 2.2.6.26 Nombramiento en ascenso. Cuando un empleado con derechos de carrera supere un concurso será nombrado en ascenso en período de prueba por el término de seis (6) meses. Si supera este período satisfactoriamente le será actualizada su inscripción el registro público.

Mientras se produce la calificación del periodo de prueba, el cargo del cual es titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional, conforme con las reglas que regulan la materia.

(...)

ARTÍCULO 2.2.6.29 Derechos del empleado en periodo de prueba. El empleado que se encuentre en período de prueba tiene derecho a permanecer en el cargo por el término de éste, a menos que incurra en falta disciplinaria o causa legal que ocasione su retiro. Durante este período no se le podrá efectuar ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las indicadas en la convocatoria que sirvió de base para su nombramiento o ascenso. (...)”

Así las cosas, tenemos que los empleados con derechos de carrera administrativa que participan en un concurso de méritos en otra entidad, tienen derecho a conservar su empleo mientras superan el periodo de prueba y se produce la calificación del mismo; por tal razón será procedente declarar la vacancia temporal del empleo del cual son titulares, y podrán continuar con la titularidad del cargo, hasta tanto adquieran derechos sobre el nuevo empleo, con la respectiva calificación o cuando presenten renuncia al cargo que ejercían en periodo de prueba.

- Prima de servicios.

El Gobierno Nacional, mediante la expedición del Decreto 2351 de 2014¹, reguló la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial y señaló frente al reconocimiento de la misma, lo siguiente:

“ARTÍCULO 1°. Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan. ”

Como puede observarse, la prima de servicios para los empleados públicos de nivel territorial, se pagará a partir del año 2015, en los mismos términos y condiciones señalados en el Decreto Ley 1042 de 1978²y en lo previsto en el Decreto 2351 de 2014.

De la misma manera el Decreto 473 de 2022³, el cual derogó el Decreto 961 de 2021, sobre el pago proporcional de la prima de servicios, señaló:

“ARTÍCULO 7. Pago proporcional de la prima de servicios. Cuando a treinta (30) de junio de cada año el empleado no haya trabajado el año completo, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la prima de servicios, de que trata el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978. También se tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de esta prima cuando el empleado se retire del servicio, en este evento la liquidación se efectuará, teniendo en cuenta la cuantía de los factores señalados en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, causados a la fecha de retiro. (...).“ (Resaltado nuestro).

De lo anterior se colige que, a 30 de junio de cada año, el empleado público que no haya trabajado el año completo, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios en forma proporcional independiente del término laborado, pues la norma antes transcrita, eliminó el término de los seis (6) meses que anteriormente se indicaba, para obtener el beneficio.

Aunado a lo anterior, se señala que si bien el Decreto 473 de 2022, fijó las escalas salariales para empleados del orden nacional, en lo que respecta al reconocimiento y pago de la prima de servicios, su aplicación es extensiva a los empleados del orden territorial.

- Solución de continuidad.

Sobre el término de «solución de continuidad», el Diccionario de la Lengua Española Tomo II, lo define como: “Interrupción o falta de continuidad”.

Quiere decir esto, que por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se entiende «sin solución de continuidad», cuando la prestación del servicio es continuo, sin suspensión o ruptura de la relación laboral.

Es así como, la «no solución de continuidad», se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, que debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.

De acuerdo con lo anterior, se considera que al ser la "no solución de continuidad" una situación excepcional, debe encontrarse expresamente prevista su procedencia.

Así las cosas, para que esta figura proceda deben darse los siguientes presupuestos:

- Que en la nueva entidad a la que se vincule el empleado, se aplique el mismo régimen salarial y prestacional que disfrutaba en la entidad que se retiró.

- Que la no solución de continuidad se encuentre expresamente consagrada en la ley.

De acuerdo a lo anterior, se considera que la liquidación de los elementos salariales y prestacionales se realiza cuando el empleado público se retira efectivamente de la entidad, en ese sentido, la relación laboral del empleado de carrera administrativa que se desempeña en periodo de prueba en otra entidad, no se finaliza sino hasta cuando renuncie a su empleo para posesionarse en el empleo sobre el cual realizó el periodo de prueba, hasta tanto, la vinculación inicial se mantiene suspendida y con ella, el reconocimiento y pago de los elementos salariales y prestacionales causados.

No obstante, frente a su consulta, se concluye que el empleado público incluso del nivel territorial, tendrá derecho al reconocimiento y pago proporcional de la prima de servicios por el período laborado, es decir, entre la fecha de posesión en el empleo y el 30 de junio; por lo anterior se considera que un empleado así no haya laborado un mínimo de seis meses, si tiene derecho al reconocimiento y pago proporcional de la prima de servicios, con base en el tiempo efectivamente laborado. Este reconocimiento y pago estará a cargo de la entidad en la que actualmente presta sus servicios.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Nataly Pulido

Revisó: Harold Herreño Suarez.

Aprobó: Armando López

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se regula la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial.

2 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.

3 Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y se dictan otras disposiciones.